מיסוי מקרקעין - מיסוי מקרקעין / מיזוגים – מס רכישה בגין מניות איגוד מקרקעין שהועבר במיזוג בהחלפת מניות יהא לפי שווי מניות האיגוד ולא לפי שווי זכויות המקרקעין בו

ביום 1.12.2015 התקבל פס"ד בעניין בריטיש ישראל (להלן: "בריטיש") (ו"ע 46205-08-11) בשאלה – כיצד יחושב שווי הרכישה של מניות באיגוד מקרקעין שנרכשו ע"י בריטיש במסגרת עסקת מיזוג במתווה של החלפת מניות – האם עפ"י שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד או עפ"י שווין של המניות הנרכשות?
ביום 23.12.2008 רכשה בריטיש (חברת תושבת ישראל) מחברת אקטיב תושבת ליכטנשטיין, 50% ממניות חברת טמרס נדל"ן (להלן: "טמרס"), לה נכסי מקרקעין רבים, בעסקת מיזוג בדרך של החלפת מניות החלפת מניות כקבוע בסעיף 103כ לפקודה בתמורה להקצאת 16.67% מהון המניות של בריטיש.
הצדדים לעסקת המיזוג פנו למנהל הרשות בבקשה לאשר את עסקת המיזוג כנדרש עפ"י סעיף 103כ(ב) לפקודה. יש לציין כי במסגרת הבקשה האמורה הצהירו החברות המבקשות כי טמרס ישראל איננה בגדר איגוד מקרקעין.
ביום 14.6.2009 אושרה החלטת המיסוי בעניין המיזוג תוך ציון ברור במסגרת ההחלטה כי אין בה משום אישור הצהרותיהם לגבי סיווגה של טמרס ישראל כי איננה איגוד מקרקעין, ואם יקבע אחרת ע"י מנהל מסמ"ק הרי שחברת בריטיש תידרש לשלם מס רכישה בשיעור של 0.5% בגין העברת המניות המועברות אליה כשהוא נושא ריבית וה"ה ממועד שינוי המבנה, כקבוע בהוראות הסעיף.
כמו-כן, במסגרת החלטת המיסוי אושרה הערכת שווי המניות ולפיה השווי הינו 229 מיליון ₪.
מנהל מסמ"ק לא קיבל את העמדה וקבע כי טמרס ישראל הינה איגוד מקרקעין ועל כן בריטיש חייבת בתשלום מס רכישה בגין עסקת המיזוג. יתרה מזו המנהל דרש שמס הרכישה יחושב משווי המקרקעין שבבעלות טמרס ישראל (שהוערך ע"י שמאי) בשווי של 325 מיליון ₪, ולא משווי המניות שהיה כאמור נמוך יותר באופן משמעותי.
בהסכמת הצדדים הותלתה ההכרעה האם טמרס הינה איגוד מקרקעין אם לאו, בערעור לביהמ"ש העליון שהוגש בעניין חוצות המפרץ. פס"ד דנן דן אך ורק באופן חישוב מס הרכישה, ככל שיקבע שמדובר באיגוד מקרקעין.
בריטיש טענה כי לכל היותר עליה לשלם מס רכישה לפי שווי המניות כאמור, ואין לפנות להוראות חוק מסמ"ק הייחודיות בעניין שווי הרכישה של איגוד מקרקעין.
מנהל מסמ"ק טען כי המקור להטבות המס במקרה כזה (שאיגוד מקרקעין צד לו) הינו רק באישור המנהל דהיינו, רק עפ"י הקבוע בהחלטת המיסוי ולא בסעיף 103כ לפקודה – וגם את הוראות הסעיף עצמו לדעתו, יש לפרש עפ"י הגדרת המונחים בחוק מיסוי מקרקעין – שם נקבע כי שווי הרכישה של מניות באיגוד מקרקעין הינו לפי שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד ולא שווי המניות של האיגוד.
ועדת הערר סוקרת את השינויים בחוק מסמ"ק החל מתיקון 50 (משנת 2001), מאז למעשה בוטל עקרון הרמת המסך לעניין חישוב מס השבח במכירת מניות של איגוד (וכך השווה חישובו לחישוב רווח הון שבפקודה) בעוד שלגבי מס רכישה עקרון זה עדיין שריר וקיים כך שעד היום מס רכישה ברכישת מניות באיגוד מקרקעין מחושב משווי המקרקעין שבידי האיגוד ולא משווי המניות.
עם זאת, קובעת ועדת הערר, כי בכל מיזוג שאחד המשתתפים בו הינו איגוד מקרקעין והמנהל נתן אישורו לכך הרי שעל המיזוג יחולו הוראות פרק המיזוגים שבפקודה (פרק ה'2) אלא אם קבע המנהל באישור שנתן תנאים המסייגים או קבע תנאים נוספים לאלה הקבועות בהוראות. וכך נאמר: "אולם מרגע שניתן האישור חוזר המיזוג לתחולת פרק המיזוגים. מקור החיוב במס רכישה בשיעור מופחת נעוץ במקרה שכזה בהוראות הפקודה ולא בהחלטות המנהל, אלא אם קבע המנהל הוראה אחרת ושונה במסגרת החלטתו לאשר את תחולת פרק המיזוגים על עסקת המיזוג."
לפיכך, אם הוראות פרק המיזוגים הן שקובעות, הרי ש "מס רכישה בשיעור של 0.5% משוויה" של המכירה עפ"י סעיף 103כ(ב) לפקודה, הכוונה מסכום המכירה שהוא שווי השוק של המניות הנמכרות מועברות במיזוג. הוועדה אף מפנה ללשון החלטת המיסוי עצמה שם התייחסו למצב בו יקבע באופן חלוט כי טמרס הינה איגוד מקרקעין ואז: "תידרש בריטיש לשלם מס רכישה … בשיעור של 0.5% בגין העברת המניות המועברות".

גם מפיסקה זו, מוצאת הועדה תימוכין לחבות מס רכישה לפי שווי המניות המועברות ולא לפי שווי זכויות המקרקעין שבבעלות האיגוד המועבר.

מספר הערות:
במקרה הנדון רכשה העוררת במקביל את יתרת 50% ממניות טמרס מחברת אקטיב, חברה תושבת דנמרק, בעסקת מזומן. לא צויין כלל כי התנהל לגבי עסקה מקבילה זו, התנהלות משפטית בעניין מעמד טמרס כאיגוד מקרקעין אם לאו.
לא זו אף זו הרי בעוד שלגבי מחצית מניות טמרס שהועבר בעסקת החלפת המניות דנן, הוסכם כי שווין הינו כ – 229 מליון ₪, הרי מצויין במפורש בעובדות המקרה כי שווי מניות 50% של טמרס שרכש מאקטיב היה 171 מליון ₪ בלבד…
יש להניח שבהחלטות המיסוי הבאות במקרים דומים, תנסה רשות המיסים לציין במפורש כי יוטל מס רכישה על שווי נכסי המקרקעין ולא לפי שווי המניות המועברות.
לא ברור לדעתנו האם "תאומים" מעין אלו הינם בסמכותו ואינם מנסים לגבור על לשון החוק כפי שעולה מלשון סעיף 103ב(2) ובפסק דנן.

מאידך, מצב בו שווי מניות האיגוד עולה על שווי זכויות המקרקעין באיגוד (כגון במצב בו ישנם חייבים או מזומנים בנוסף למקרקעין), והעברת המניות במיזוג תביא להחלת מס רכישה גם על שווי המזומן/חייבים, נראה לא סביר.
יש להניח כי השאלה האם מטרת חלק ה2 לפקודה לעודד שינויי מבנה לרבות של איגודי מקרקעין, בדרך של הפחתת מס הרכישה ל – 0.5% בלבד, ובנוסף גם בדרך של שינוי בסיס המס לחישוב מס הרכישה, תידון שוב בערכאות בעתיד, ויתכן אף שבביהמ"ש העליון.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.