ביום 30 במאי 2018 פרסמה החטיבה המקצועית החלטת מיסוי 2775/18 (בהסכם) העוסקת בביטול אופציות במסלול רווח הון באמצעות נאמן, שהבשלתן תלוית אירוע אקזיט.
החלטת המיסוי עוסקת בחברה פרטית תושבת ישראל העוסקת במחקר ופיתוח רפואי, שהינה חברה בת של חברה הולנדית. החברה האם הקצתה לעובדי החברה הבת אופציות, הניתנות למימוש למניות חברת האם, בהתאם להוראות סעיף 102 לפקודה, מסלול הוני באמצעות נאמן.
תוכנית האופציות קבעה כי הבשלת האופציות תהא כפופה לאירוע של שינוי שליטה מלא של החברה האם, לפיו ירכשו כל הון המניות של החברה האם (הוגדר כ- "אקזיט").
כמצוין בהחלטת המיסוי, עמדת רשות המיסים הינה כי תנאי הבשלה, הכפוף לאירוע אקזיט, אינו עומד בהוראות סעיף 102 לפקודה (להלן- "העמדה"). לפיכך, ביקשה החברה לשנות את תנאי ההבשלה של האופציות, כך שתהיינה תלויות בזמן בלבד (הודגש בהחלטת המיסוי כי שאר תנאי האופציות יישמרו ולא ישונו).
החלטת המיסוי קובעת ביטול האופציות הישנות והקצאה של אופציות חדשות, כשהתנאים שנקבעו הינם בעיקרם:
-
מועד הקצאת האופציות החדשות יהא לכל דבר ועניין: מועד הפניה לקבלת החלטת מיסוי או החלטת הדירקטוריון (מוגדר כ"מועד ההקצאה"), בתנאי שהאופציות יופקדו אצל נאמן תוך 30 יום, לפי המאוחר מביניהם.
-
ביחס לאופציות חדשות, חלף אופציות שלא היו בשלות במועד ההקצאה, כלומר, עדיין לא היה אירוע אקזיט – יחולו הוראות המסלול ההוני (בהתייחס למועד ההקצאה החדש).
-
ביחס להקצאה חלף אופציות אשר במועד ביטולן היו בשלות, כלומר, היה כבר אירוע אקזיט (תמהנו…), הקצאת האופציות החדשות תהווה אירוע מס (הן במישור החברה – ניכוי במקור והן במישור העובדים) – לרבות לעניין תום תקופה. כלומר, העובד יהא חייב להחזיק את האופציות / המניות החדשות אצל הנאמן שנתיים – למרות האקזיט (שוב תמהנו…). תשלום המס, לרבות הדיווח יידחה למועד המימוש. במקרה זה נקבע מנגנון מיסוי תוך חלוקת מיסוי שווי ההטבה: חלקו במס שולי וחלקו ב- 25% כמפורט בהחלטת המיסוי והתרת חלק מההוצאה לחברה.
להבנתנו, קביעת העמדה, כפי שהובעה בהחלטת המיסוי (בהסכם), היתה כיוון שראו באופציות שהוקצו במקרה זה, מסווה לבונוס לעובדים, שיוענק באירוע של מכירת מניות החברה, שלעמדתה של רשות המיסים בהחלטת המיסוי, אינו עומד בתנאי 102 ומהווה הכנסה משכר החייבת במס שולי (הלכת חיים ניסים ע"א 2640/11).
חשוב לציין, כי סעיף 102 לפקודה והתקנות שהותקנו מכוחו אינם קובעים מגבלה מסוג זה. יתרה מכך, הגדרת "הקצאת מניות באמצעות נאמן" שבסעיף 102(א) לפקודה קובעת בתנאיה כי יש להגיש את תוכנית האופציות לאישור פקיד השומה 30 יום לפחות לפני מועד ההקצאה וכי אם לא השיב פקיד השומה תוך 90 ימים, יראו את התוכנית ואת הנאמן כמאושרים. מן הראוי, שיתכבד פקיד השומה ויבדוק התוכנית עם הגשתה ויעיר הערותיו בזמן ולא מספר שנים מאוחר יותר במועד המימוש.
עם זאת, בהתייחס לכך, שע"פ החלטת המיסוי זו עמדתה של רשות המיסים, מן הראוי כי חברות שהעניקו אופציות לעובדים ע"פ תוכנית אופציות, בה נקבע מנגנון הבשלה מותנה באקזיט, או יש להן בתוכנית אופציית Call ו/או Put לשם מימוש אופציות 102 הוני, שישקלו הסדרת התוכנית הקיימת ע"פ תנאיה מול רשות המיסים ו/ או שינוי התוכנית וקביעת מנגנון הבשלה מותנה בזמן ומנגנוני מימוש אחרים.
למשרדנו ניסיון רב בנושא. אנו עוסקים ביעוץ, בסיוע וליווי בהכנת תוכניות אופציות העונות לתנאי סעיף 102 לפקודה והתקנות מכוחו בידיעת עמדות רשות המיסים בנושא.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר, ממשרדנו.
שיתוף:
