לנישום צייתן גדול יש זה שנים פטור מניכוי מס במקור. "יום בהיר אחד", הוא מקבל הודעה מפקיד השומה, כי האישור לפטור ממס במקור מבוטל, וכי מעתה נקבע לו ניכוי מס במקור בשיעור 6%.

הנישום נזעק, פונה ליועציו שבסופו של דבר הגישו עבורו ערעור לביהמ"ש המחוזי, שהמטרה הברורה והמיידית בו היא – עיכוב ההחלטה, והשבה לפחות זמנית, של ה"פטור מניכוי מס במקור".

בשונה מהמקובל, יש ויש קשר בין התאור המוצג לעיל לבין מקרה ספציפי שקרה:

ביום 17.1.2022 ניתנה החלטתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין פורין פאואר עובדים זרים בע"מ (ע"מ 35897-11-21), ובה נקבע כי אף אם מוגשים השגה/ערעור על שיעור המס במקור שנקבע, הרי שהדבר אינו עוצר את ההליכים, ולא ניתן לעכב את יישום החיוב בניכוי מס במקור בשיעור החדש, עד לגמר ברור משפטי של עצם הסוגיה.

עיקרי הדיון וההכרעה מפי כבוד השופטת ירדנה סרוסי:

• אין בפקודה הליכים המאפשרים לתקוף החלטות פ"ש שאינן בגדר שומה.

• עם זאת, בתי המשפט נהגו לקבל ולדון בסוגיית ניכוי מס במקור (ואין המדובר כמובן על שומות ניכויים שהוצאו עקב אי ניכוי מס במקור כדין, שלגביהן ישנו סעיף מפורש בפקודה).

• בעקבות פסיקה שאינה בגדר הלכה, אפשריות שלוש דרכים לתקיפת קביעת שיעור ניכוי מס במקור:

1. 1. בג"צ – אין עיכוב הליכים, אלא אם הוגשה ואושרה בקשה לסעד זמני (צו על תנאי).

   2. הגשת בקשה לביהמ"ש המחוזי שלא בדרך של כתב תביעה (ובעבר, המרצת פתיחה), על "שומה", אף שזו לא ממש שומה, במטרה לעכב את החלטת רשות המיסים.

   3. הגשת ערעור לביהמ"ש המחוזי – קרי: "נניח" כי פקיד השומה קבע שיעור ניכוי מס במקור, הנישום הגיש השגה, ומשנדחתה השגה זו, הוגש על הדחיה – ערעור מס ככל ערעור על שומת מס ניכויים.

כפי הנראה הנישום דנן נקט בגישה השלישית, תוך שמייצגיו טוענים כי ככל ערעור על שומת "מיטב שפיטה", הערעור "עוצר" את גביית המס השנוי במחלוקת.

פסק הדין

ביהמ"ש דוחה את הערעור:

פרוצדוראלית – החלופה השלישית, הינה הקביעה השיפוטית המוקדמת שבשאר החלופות, ואינה הלכה.

בניגוד לקביעה שיפוטית זו, הערכאה השיפוטית המאוחרת יותר והגבוהה ביותר הייתה בעניין בג"צ אבו – טיר שם המליץ בג"צ למחוקק לאפשר הליכי השגה וערעור בעניין זה (ראה להלן).

 מכאן מסיק ביהמ"ש דנן, כי כל עוד לא נקבע אחרת בחקיקה, הדרך הראויה היא הגשת סעד זמני תוך הטלת נטל השכנוע על המבקש, ומבלי שיש עיכוב הליכים.

מהותית – כידוע המוציא מחברו עליו הראיה, ולעניינינו: אין מדובר כאן על קביעה שומתית שנקבעה על אף מצג או התנהגות של נישום – שאז בהגשת השגה על מיטב השפיטה שכזה, מוקפאת גבית מס השנוי במחלוקת עד התבררות הערעור.

בסוגיה דנן – ברירת המחדל היא כמופיע בתקנות שירותים ונכסים – כי שיעור ניכוי מס במקור הוא 20% או 30%. ובלשון ביהמ"ש:

"…לא המשיב הוא שמבקש להגדיל את שיעור הניכוי, אלא המבקשת היא שעותרת להפחתתו. בהקשר זה אציין כי כידוע, כל שנת עומדת בפני עצמה…, כך שלמבקשת אין ציפייה קנויה כי שיעור ניכוי המס האפסי יישאר קבוע לתקופה בלתי מוגבלת.

לו היה מדובר בענייננו בהחלטה של המשיב על ניכוי מס במקור בשיעור של 40% למשל, היה מקום, מבחינה מהותית, לעכב את ביצוע ההחלטה ביחס להפרש, עד להחלטה בהליך בכללותו. אולם, זה לא המקרה בענייננו, כך שאין לעכב את ביצוע החלטת המשיב …"

הערעור נדחה, ולא התקבלה בקשת הנישום לעיכוב ביצוע החלטת פקיד השומה על ביטול הפטור מניכוי המס במקור וקיבועו על שיעור 6%, כאמור.

בשולי הדברים, חוזר בית המשפט על "המלצת" בג"צ בעניין אבו -טיר:

" חזקה על המשיב כי יקדם תיקון חקיקה שיאפשר לעותר ולנישומים אחרים להשיג ולערער גם על החלטות פקיד שומה שאינן בגדר שומה".

ביהמ"ש "נוזף" ברשות המיסים כך שאף בחלוף 4.5 שנים ממועד המלצת בג"צ, טרם נעשה שינוי חקיקה מסודר שיאפשר הליכי השגה וערעור גם בעניין קביעת שיעור ניכוי מס במקור, על ידי פקיד השומה.

אנו תקווה כי המחוקק "ירים את הכפפה".

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.