מבזק מס הלכה למעשה | חלק ט' - לקט מבזקי מס 2019-2020

65 בחינת המשכיות הפעילות ושימור ערכה של החברה הנרכשת : השופט בורנשטיין מאבחן את מקרה ברודקום ממקרה ג'יטקו בו פסק בעבר. במ קרה ג'יטקו הזכיר השופט כי רכישת החברה והשינויים שבוצעו לאחריה "הביא לכך שהמערערת שם הפכה ל"קליפה תאגידית חסרת תוכן"... כדי כך שעסקיה של ג'יטקו קרסו זמן קצר לאחר עסקת רכישת המניות.." ואילו בעניין ברודקום "המערערת הוכיחה כי בעקבות מכלול ההסכמים שנערכו בינה ל בין קבוצת ברודקום, פעילותה התרחבה, וגדלו הכנסותיה ורווחיה. אף מצבת כוח האדם שלה גדלה, והיא שכרה שטחים נוספים". - כלומר בביצוע טרנזקציות והסכמים מסוג אלה, יש לוודא את המשכיותה של החברה הנרכשת, ואת שימור או אף השבחת ערכה הכלכלי . בית המשפט מדגיש כי כוח האדם ש ל המערערת דווקא צמח מ - 90 עובדים לכ - 200 עובדים בשנים שלאחר עסקת הרכישה. 1. הסוברניות לשנות את המודל העסקי : השופט רומז כי רשות המסים התאהבה במושג, אך לדבריו "איני סבור שהמילים "שינוי מודל עסקי" הן מעין מילות קסם, שדי באמירתן בלבד כדי להביא לשינוי סיווגה של הע סקה שנערכה בין הצדדים" ובהמשך "איני סבור כי ניתן לומר ששינוי המודל העסקי... ממודל של המשך פיתוח הקניין הרוחני, שילובו במוצרים והפקת הכנסה ממכירתם, למודל של המשך פיתוח הקניין הרוחני... במודל Cost+ , קבלת תמלוגים בגין... הקניין הרוחני הקיים (גם אם ערך הקניין הרוחני הקיים הולך ודועך)... מלמד על כך שבמועד העסקה, המערערת מכרה "נכס"...". בהמשך קובע השופט כי החברה סוברנית לשנות את מודל פעילותה גם במחיר של הקטנת הסיכונים והסיכויים ועדיין אין בכך מכירה. כמו כן טוען השופט כי העובדה שהמערערת בחרה לפתח ממועד רכישתה את -ה IP החדש עבור ברודקום, אין הדבר מלמד שהיא נפרדה מפונקציות המו"פ והשיווק שהופעלו על ידה. צא ולמד - חברה רשאית להפסיק לפתח קניין רוחני לצורך מכירת מוצרים עצמאית ולהתחיל לפתחו עבור אחרים (לרבות צד קשור), תוך קבלת תמלוגים בגין ה - IP הישן (קרי - פיצול IP אפשרי בהחלט), ותוך ידיעה שערכו של IP זה יילך ויפחת עם השנים, והכול בנסיבות בהן התמורות המשתלמות לחברה הולמות ועומדות בעיקרון ה - Arm's Lenght . מדובר בחדשות "מרעישות" בסוגיה זו. 2. המקור הנורמטיבי לניתוח העסקה : השופט מקבל את העיקרון לפיו רשות המסים רשאית לנתח עסקאות לפי מהותן הכלכלית, תוך הסתמכות על קווי ההנחיה של ה - OECD כמקור פרשני , ואף מפנה לדברי רשות המסים עצמה בחוזר שהוציאה בעניין, לפיהם יש לבחון את המקרה תוך ניתוח מדוקדק של ה - FAR לצורך סיווג העסקה ותמורתה, בין היתר, מתוך מטרה למנוע מצבים של הסטת רווחים לא ראויה. ואולם, דברים אלו ראוי שייעשו "באופן מדוד, ובוודאי שלא באופן "אוטומטי" וגורף". 3. תמלוגים vs רווח הון : משלא עלה בידי רשות המס לסווג מחדש את העסקה, המשמעות היא שיש ליתן תוקף להסכמים הקיימים בין הצדדים - לרבות הסכמי ה - Cost+ למתן שירותי שיווק ופיתוח (מ תודולוגית תמחור שלא נתקפו על ידי רשות המסים ובכך אושרו בביהמ"ש), וכל שנותר בידי רשות המס הוא לטעון טענות בדבר "מחיר העסקה" לפי סעיף 85 א לפקודה, לרבות שיעור התמלוגים שנקבע בעסקת זכות השימוש ב - " IP הישן" (דבר שלא נעשה במקרה דנן).