יחידים תושבי ישראל מבקשים לעתים להשקיע (או להפיק הכנסות) בארה"ב באמצעות חברה ישראלית שבבעלותם (באבחנה מהחזקה במישרין או באמצעות החזקה ישירה בחברה מסוג LLC אמריקאית). זאת למשל, כאשר המימון הנדרש נמצא מלכתחילה בחברה הישראלית, או משיקולים מסחריים אחרים. במקרים מעיין אלו עלולה להיווצר "תקלת מס".
יצוין כי חברה ישראלית היא "אטומה" לצרכי מס בארה"ב, אך היא יכולה בתנאים מסוימים, לבקש שהמיסוי בארה"ב ייוחס לבעלי מניותיה (במסגרת ה- Check the Box Regulations).
אם לא תבקש כן, (בין אם החברה הישראלית מבצעת את הפעילות באמצעות LLC אמריקאית ובין אם לאו), הכנסותיה עלולות להתחייב במס גבוה יותר מהמס החל על יחיד.
כך, לדוגמא, חברה ישראלית המפיקה רווח הון לזמן ארוך ממקרקעין בארה"ב, תשלם מס פדרלי בשיעור של כ- 43%, ואם תבקש לייחס את רווח ההון לבעלי מניותיה, אלו ישלמו מס פדרלי בשיעור של 20% בלבד. פתרון לסוגיה זו יכול להיות באמצעות הפיכתה של החברה הישראלית לחברה משפחתית ככל שהדבר ניתן במגבלות החוק הקיים ותיקון המוצע בהצעת החוק לשינוי סדרי עדיפויות, אולם כאמור לעיל, אנו דנים במקרה שבו פתרון זה אינו ישים.
חוזר מ"ה 5/2004 בנושא "זיכוי ממס זר לתושב ישראל המחזיק ב- LLC" עוסק במקרים שבהם ההכנסה מופקת בארה"ב ע"י LLC אמריקאית ומיוחסת (בארה"ב) לבעל מניות תושב ישראל, מבלי להתייחס או לתת וודאות במקרים בהם ההכנסה מופקת ע"י חברה ישראלית ומיוחסת (בארה"ב) לבעלי המניות הישראלים.
בארה"ב, היחיד ישלם את המס בגין ההכנסות שייוחסו אליו, בעוד שבישראל, ההכנסות ייוחסו לחברה ולא ליחיד. היחיד ישלם מס בארה"ב, ובישראל החברה תשלם מס חברות על אותן הכנסות מאותו מקור; במקרה זה, תיתכן טענה מצד רשויות המס בישראל לפיה לא ניתן להזדכות מהמס ששילם היחיד בארה"ב כאמור, משום שבישראל הנישום הוא החברה ואילו משלמי המסים בפועל בארה"ב הם בעלי מניותיה. כפועל יוצא, תתרחש "תאונת כפל מס", שבה יחולו 3 רמות מיסוי: מס בארה"ב החל על היחיד, מס חברות בישראל (ללא זיכוי מהמס ששילם היחיד בארה"ב) ומס בישראל בעת חלוקת ההכנסה כדיבידנד לבעל המניות (שוב, ללא זיכוי ממס זר).
בסעיף 5.2.1 לחוזר, נידון מקרה שבו השליטה והניהול לגבי ה-LLC מבוצעים מישראל, ובשל זאת ה-LLC חייב בדיווח על הכנסותיו בישראל ותשלום המס בגינן, ומנגד היחיד הישראלי המחזיק ב-LLC מדווח על הכנסות אלו לצרכי מס בארה"ב ומשלם את המס בגינן. במצב דברים זה, אפשרו רשויות המס להתייחס למסי החוץ ששולמו על ידי היחיד כמס "שכאילו שולם ע"י התאגיד ויינתן כזיכוי כנגד מס החברות בו התאגיד חייב בישראל".
לדעתנו, בהתאם לרוח המוצהרת של החוזר – טיפול בבעיית הזיכוי מהמס הזר ומניעת כפל המס, יש להתיר לחברה הישראלית להזדכות ממסי החוץ ששולמו על ידי הנישום, כנגד מס החברות שהיא חייבת בו בישראל; ניתן למצוא מזור למקרה דנן על דרך ההיקש, מה גם שלדעתנו, במקרה הנדון, ניתן לפרש את לשון הפקודה כסובלת מסקנה זו. בדרך זו, נמנע את כפל המס שיוטל על אותה הכנסה שהופקה בארה"ב, רק מהטעם של ייחוסה ומיסויה בשני מישורים שונים.
לפרטים נוספים, ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולרו"ח (משפטן) יניב גולדשטיין, ממשרדנו.
