ביום 28 ביולי 2013 ניתן פס"ד בעניין ז'ורבין (ע"מ 29069-06-12). בפסה"ד קבע כבוד השופט אלטוביה כי רווחי אקוויטי יכללו ברווחים הראויים לחלוקה – גם בחלופת המס !!

בשנת  2009 חילקה חברת דחף דיבידנד מוטב, החייב במס מופחת בשיעור של 12%, בהתאם להוראת השעה.

בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה (להלן – "רר"ל") כלל הנישום, שהינו בעל מניות בחברה בשיעור של 50%, גם רווחי אקוויטי שהיו לחברה כתוצאה מהחזקתה בחברות המוחזקות על ידה.

יובהר כי על הכללתם של רווחי האקוויטי במסגרת הרל"ל ב"חלופה החשבונאית", לא היה כל ויכוח. ואולם תביעת הנישום לכלול רווחים אלו גם במסגרת הרר"ל ב"חלופת המס" נתקלה בהתנגדות פקיד השומה, ועל כך בין השאר הערעור.

בית המשפט בוחן שאלה זו בראי תכליתו הכללית של סעיף 94ב ובראי התכלית הספציפית של חלופת המס המצויה בו.

תכלית כללית כפולה – המושגת גם בחלופה החשבונאית: מניעת מצב בו במכירת מניות החברה יוטל מס נוסף על רווחי החברה שכבר הוטל עליהם מס בעבר. כמו כן למנוע הטיה בלתי רצויה בידי בעל מניות האם לחלק רווחים לפני המכירה או שלא.

תכלית ספציפית לחלופת המס – מניעת מצב בו "יכובס" רווח שלא שולם בגינו מס. ביהמ"ש מביא דוגמא של הכללת רווחי השערוך ברר"ל. במצב זה, ומשלא שולם מס חברות בגין השערוך, תחול הפחתת מס.  לדעתו החלופה הינה אנטי תכנונית, וככזו – מקום שאין הפחתת מס תינתן פרשנות "מקילה".

משכך קובע ביהמ"ש כי את המונח "רווחים שנתחייבו במס" יש ואפשר לפרש גם ככוללים רווחים שנתחייבו במס בידי חברות הבנות ולאו דווקא בידי החברה הנמכרת עצמה.

בית המשפט מוסיף ומוצא את נקודות האבחון והשונות שבין קביעתו כאן לבין קביעתו הוא וקביעת בתי משפט אחרים בהקשרים דומים.

ביחס לפס"ד קליימן שניתן על ידו קובע כי יש להבחין בין הכללת רווחי אקוויטי לצורך חישוב ההכנסה של חברה משפחתית, שכן למונח הכנסה קיימת הגדרה ספציפית בפקודה אשר אינה כוללת רווחי אקוויטי, ואילו למונח רווחים שבסעיף 94ב אין כל הגדרה ולפיכך יש לצקת אליה את התוכן הרלוונטי לאותו סעיף ומקרה.

גם ביחס לפס"ד פרל מתייחס בית המשפט בצורה דומה שכן שם הנסיבות היו שחלוקה מרווחי שערוך אשר לא חויבה במס ולפיכך לא באו בגדר הכנסה כפי הנדרש בסעיף 64.

בעניין ברנע, קבע ביהמ"ש המחוזי בחיפה, מפורשות כי רווחי אקוויטי אינם באים בגדר רר"ל. ביהמ"ש דנן חולק על הקביעה הגורפת, ומסכים לתוצאת אותו פסק, זאת משום שדובר ברווחי אקוויטי של חברה במפעל מאושר "פטור" – אשר מס החברות בגין רווחיה טרם חוייב, ולכן על פי הרציונאל שלו, אין זכאות למתן הטבה בידי מוכר המניות.     

רווח הון – הערות נוספות:

א. זה המקום לציין כי בית המשפט מאמץ אחת לאחת את ביקורת משרדנו לפס"ד ברנע כפי שבאה לידי ביטוי במבזק המס מספר 378.

ב. בפסה"ד מתואר כי רשות המיסים נטשה את עמדתה המקורית לפיה אי חלוקה בפועל של הדיבידנד המוטב וזיכוי הכרטיס בלבד, אינם עומדים במסגרת הוראת השעה.

ג. ביהמ"ש קובע כי אי מתן תחשיבים מפורטים לרר"ל ע"י הנישום היה עלול למנוע זכאותו לכך.

לפרטים נוספים בנושא ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה ממשרדנו.