יחידים תושבי ישראל מבקשים לעתים להשקיע בארה"ב, בנכסי נדל"ן למשל. השקעות אלו יכולות להתבצע במישרין (החזקה ישירה), באמצעות LLC אמריקאית השקופה לצורכי מס בארה"ב או למשל, באמצעות חברה משפחתית ישראלית (ייתכן שילוב של חברה משפחתית עם LLC). אחד השיקולים המרכזיים להחזקה באמצעות חברה משפחתית ישראלית הוא הקטנת החשיפה למס העיזבון האמריקאי. במבזק זה לא נתייחס ליעילותה של הגנה ממס עיזבון בשל קיומה של חברה משפחתית או לאמצעים אחרים ונוספים שעשויים לחזק את ההגנה כאמור.
במבזק זה נבקש להתמקד בהבדל שנוצר, לאור תיקון 197 לפקודה, בין השקעות בארה"ב באמצעות LLC, השקעות במישרין והשקעות באמצעות חברה משפחתית, כאשר באופן ההחזקה האחרון עלולה להיווצר "תקלת מס", הנובעת מקיומם של פערים בין רווח חשבונאי או תזרים מזומנים לבין הכנסה החייבת ("עודף חשבונאי"), למשל: בסיס מצטבר לעומת בסיס מזומן, הפרשי פחת וכד'.
חוזר מ"ה 5/2004 בנושא "זיכוי ממס זר לתושב ישראל המחזיק ב- LLC" עוסק במקרים שבהם ההכנסה מופקת בארה"ב ע"י LLC אמריקאית ומיוחסת/מושקפת (בארה"ב) לבעל מניות תושב ישראל. לדעתנו, לאור האמור בחוזר ובהתאם לאופייה המיוחד של ה- LLC (מסווגת כשקופה או כשותפות בדין המס האמריקאי), הדין לגבי תזרים הנובע מה- LLC לבעל המניות הישראלי המחזיק בו זהה לדין החל ביחס לשותפות או להחזקה ישירה, ולמעשה לקיומו של עודף חשבונאי (תזרים המחולק מעבר להכנסה החייבת) המגיע לכיסו של בעל המניות אין משמעות מיסויית, כפי שאין לכך נפקות בדין האמריקאי- המס מחושב רק בהתאם להכנסה החייבת ולא בהתאם לתזרים או לרווח החשבונאי.
נשאלת השאלה מה הדין בסוגיה המתוארת לעיל כאשר ההשקעה בארה"ב, במישרין או באמצעות LLC, נעשית באמצעות חברה משפחתית ישראלית.
לעמדתנו, לפחות עד לתיקון סעיף 64א, הדין המתואר לעיל בו המס משולם רק בהתאם להכנסה החייבת, תקף גם לגבי החזקה בחברה משפחתית. נדגיש כי תיתכן עמדה שונה מצד רשות המסים בישראל, גם לאור פס"ד קליימן (2010) ופרל (2012).
במסגרת תיקון 197 לפקודה כאמור, תוקן סעיף 64א בדבר חברה משפחתית, כך שדיבידנד המחולק מחברה משפחתית יהא פטור בידי בעלי מניותיה, בגובה ה"רווחים שחולקו מהכנסתה החייבת של החברה בתוספת ההכנסה הפטורה ממס…". בהמשך לאמור לעיל, חלוקת עודף חשבונאי מה- LLC לחברה המשפחתית אינה אמורה להתחייב במס בישראל כל עוד לא חולקה על ידי החברה המשפחתית; נשאלת השאלה, מה דין חלוקת העודף החשבונאי מהחברה המשפחתית ליחיד המחזיק בה. לכאורה, לפי לשון הסעיף כנוסחו לאחר התיקון, חלוקה כאמור (אגב, לא רק לנישום המייצג אלא לכל בעלי המניות) אינה נכללת בהסדר הפטור מדיבידנד משום שלא חולקה הכנסה חייבת. אנו בדעה ששינוי נוסח סעיף 64א לפקודה נועד להתמודד עם מצבים אחרים הנושקים יותר לפעולות המהוות תכנוני מס (כאלו שהיוו כר פורה לפסקי דין בנושא בשנים האחרונות) ולא למצבים הפשוטים בהם קיימים הפרשי עיתוי רגילים (כדוגמת הפרשי פחת) בין החשבונאות לבין הוראות הפקודה, ובהקשר זה ראוי היה לראות בחברה המשפחתית כשקופה לצורכי מס, כפי שהדבר נעשה בהקשר לשותפות ולדעתנו גם בהקשר ל- LLC, כאמור לעיל.
לפרטים נוספים, ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.
