השבוע ניתן פסק הדין בפרשת ניאגו בבית המשפט העליון (ע"א 3102/12 רחל ניאגו ואח' נ' פקיד שומה כפר סבא), לאור ערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (עמ"ה 1029/00). הרקע להגשת הערעור לבית המשפט העליון הייתה פסיקתו של בית המשפט המחוזי, לפיה השליטה והניהול על חברה זרה בוצע בישראל (לעניין זה, ראו מבזקנו מס' 433 מיום ה- 19 בינואר 2012).

באותו מקרה דובר בחברה תושבת ישראל שמכרה את פעילותה בחו"ל לחברה זרה, ולקראת הנפקתה של החברה הישראלית, מכרה החברה הזרה את פעילותה בחזרה לחברה הישראלית. תמורת מכירת הפעילות (מהזרה חזרה לישראלית) עמדה על סך של 22.4 מיליון ₪ וחולקה כדיבידנד על ידי החברה הזרה לבעלי המניות. פקיד השומה טען, בין היתר, שחלוקת הדיבידנד חייבת במס בישראל, מכיוון שהחברה הזרה הינה חברה שהשליטה והניהול בה בוצעו מישראל.

ביהמ"ש המחוזי בחן את העובדות והעדויות שהונחו בפניו והגיע למסקנה, כי חברי דירקטוריון החברה הזרה לא היו מעורבים בניהול עסקיה באופן ממשי, אלא שימשו כפלטפורמה מלאכותית. לדידו של ביהמ"ש המחוזי לא היה ספק שהמדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות, ובכלל בכל הקשור לעסקי שיווק הטקסטיל בארה"ב ובחו"ל, ובוודאי ביחס לאשראי שניתן ליצרנים בישראל, התקבלו על ידי המערערים ו/או בניהם. המבנה התאגידי שהקימו המערערים בחו"ל לא השפיע באופן מהותי על העסקים שלכאורה ניהלה החברה. על כן, יש לראות את החברה הזרה, כמי שהשליטה והניהול על עסקיה מופעלים מישראל, ובהתאם לזאת דיבידנדים שחילקה החברה הזרה למערערים חייבים במס בישראל.

ביהמ"ש העליון אימץ את מסקנותיו של ביהמ"ש המחוזי וקבע שהשליטה והניהול של החברה הזרה הופעלו מישראל.

אחת מטענות המערערים הייתה כי ביהמ"ש המחוזי קבע שלא בצדק מבחן חדש- "מבחן נחיצות התאגיד"- כלומר, ככל שניתן לבצע את הפעילות העסקית מתוך תאגיד (ישראלי) עסקי קיים והקמת תאגיד זר חדש לא הייתה הכרחית, יש להתעלם מקיומו של האחרון ולייחס את פעילותו לתאגיד הישראלי. בסופו של דבר לא נדרש בית המשפט העליון לטענה זו משום שקבע שהשליטה והניהול, הלכה למעשה, נעשתה מישראל ובכך ביסס את מסקנתו של בית המשפט המחוזי מהראיות שהונחו בפניו.

ביהמ"ש אף ציין, כי אין חולק ש"לנישום יש זכות לבחור בצורת ההתאגדות שתוביל לנטל המס הקטן ביותר. אילו המערערים היו מקיימים חברה זרה בעלת קיום אמיתי, שאכן ניהול עסקיה מבוצעים מחוץ לישראל, הרי שאז הדיבידנד שחילקה החברה הזרה לא היה חייב במס בפועל" (באותה עת עובר לתיקון 132 לפקודה, דיבידנד שהתקבל לראשונה בחו"ל לא היה חייב במס בישראל).

נציין, כי מכיוון שהחברה הזרה התאגדה באיי הבהאמס עמה אין לישראל אמנה למניעת כפל מס, לא יכלה החברה הזרה לטעון לתושבותה הזרה מכוח האמנה. נזכירכם, כי בפרשת ינקו וייס הרשויות המוסמכות בבלגיה הסכימו, כי באותו מקרה החברה הזרה אינה חברה תושבת בלגיה, אלא חברה תושבת ישראל במסגרת הליכי הסכמה הדדית.

הקמת מבנה בינ"ל נעשית רק כאשר יש תוכן ממשי בחו"ל וכאשר ניתן לקיים שליטה וניהול ממשיים המופעלים בחו"ל.

למשרדנו ניסיון רב מאוד בנושא הקמת ו"תחזוקת" מבני חברות בחו"ל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולרו"ח (עו"ד) יניב גולדשטיין, ממשרדנו.