ביום 7 באוגוסט ניתן פסק דינו של השופט דורות בעניין עו"ד שרגא בירן. נושא הפסק – סיווג הכנסות מהשכרת כמות גדולה של דירות מגורים שהיו בבעלות בירן – האם כמדווח על ידו כחייבות מס בשיעור 10% על פי סעיף 122 לפקודה, או כהכנסות מעסק בנסיבות האיש וכמות הדירות, כפי שטען פקיד השומה.
ביהמ"ש צידד בעמדת בירן.
להלן נביא בעיקר ציטוטים מהפסק, והדברים מדברים בעד עצמם:
"המערער הינו עורך דין במקצועו מזה 55 שנים… תחום התמחותו של המשרד ושל המערער, נוגע לפיתוח שכונות ופרויקטים של נדל"ן.
מדובר בפרויקטים גדולים מאד, הכרוכים במתן שירותים מתמשכים על פני שנים, בהיבטים רבים, כגון התקשרויות בין בעלי קרקע עם יזמים וקבלנים…
בחלק מן הפרויקטים … במקום לקבל מהלקוחות תשלום בכסף, ניתנה התמורה בשווה כסף, בצורת דירות בבניני מגורים".
ההכנסות וכמות הדירות בתקופה הנדונה היו:
"בשנת 2004- 830,255 ₪ מ-21 דירות. בשנת 2005- 880,647 ₪ מ-24 דירות. בשנת 2006- 937,000 ₪ מ-25 דירות. בשנת 2007 – 921,320 ₪ מ-24 דירות…"
בירן לא טיפל בעצמו בהשכרת הדירות, אלא קרוב משפחתו, מר סלבין שהתגורר באחת מדירותיו של בירן. בתחילה ניהל השכרות הדירות ללא תמורה, ובהמשך בתמורה לא גדולה של 1000$ לחודש ומע"מ.
"באשר לדירות בירושלים, הטיפול מול השוכרים בוצע על ידי מזכירה (מנהלת חשבונות) ממשרד עורכי הדין בירושלים, אשר טיפלה בצד הכספי מול השוכרים ועל ידי אדם … אשר טיפל בתיקונים בדירות".
בשנים מאוחרות יותר, נמכרו חלק מן הדירות, או ניתנו במתנה לילדי המערער ולגרושתו, ונכון למועד הערעור, נותרו בידי בירן 11 דירות בלבד.
וכך מנתח ביהמ"ש:
"מבחן הידע והבקיאות – המשיב טען, כי המערער עוסק בתחום הנדל"ן ולפיכך, עומדת לו בקיאות במישרין ובעקיפין בתחום הנדל"ן והדיור.
עוד נטען, לבקיאות שילוחית, באמצעות סלבין, אשר עוסק בבניה וביזמות בנייה.
במקרה שלפניי, המערער הוא עורך דין במקצועו, אשר רכש מומחיות מיוחדת ומוניטין, בליווי פרויקטים גדולים מאד, בתחומי הפשרת קרקעות לבנייה, …לעומת זאת, עסקאות השכירות של דירות מגורים, בהן אנו עוסקים בערעורים שלפניי, הינן עסקאות בסיסיות, בהן ניתן לרכוש הבנה בסיסית, מעצם הטיפול בהשכרה מצד הבעלים,… לראות במערער מומחה בעל ידע בתחום השכרת דירות למגורים, היא גישה בעייתית, שכן אין למערער כל ידע בתחום הנ"ל,… למה הדבר דומה? לייחוס מומחיות בתחום הזלפת טיפות לעיניים רגישות, לרופא מומחה, בעל מוניטין בתחום ניתוחי עיניים. (ההדגשה שלנו)
זאת ועוד. המערער בעצמו לא עסק בפועל, בהשכרת הדירות…שנים רבות שלא ביקר באותן דירות …לא פגש בעצמו את השוכרים, לא חתם מולם על חוזה שכירות ולא גבה מהם את דמי השכירות.
סלבין הצהיר, כי טיפול בצרכי שוכרים מול בעלי דירות, אינו בתחום עיסוקו, שהוא יזמות נדל"ן ובנייה…אינו עוסק במתן שירותים מסוג זה לאחרים וכי העיסוק מול הדיירים, גזל ממנו זמן מועט ….
הואיל ועסקינן בהשכרת דירות למגורים, ניתן לקבוע כי גם לסלבין לא הייתה מומחיות מיוחדת בתחום השכרת הדירות, מעבר לידע המצוי בידי בעלי דירות או שוכרים מן השורה.
מבחן המנגנון – אחד המאפיינים של עסק הוא …קיומו של מנגנון שיאפשר את הפעילות, כגון משרד, צוות, הנהלת חשבונות, שיווק וכיוצא באלה…
המערער לא היה מעורב בעצמו בשום צורה בהשכרת הדירות. הטיפול בהשכרת הדירות בת"א וברחובות, התרכז בידיו של סלבין, שעיסוקו העיקרי היה אחר וטיפל בהשכרה, אגב אורחא, תמורת שכר נמוך מאד, בעוד שהטיפול בהשכרת הדירות בירושלים, התרכז בידיה של מזכירה במשרד עורכי הדין, שעיקר עיסוקה גם הוא אחר.
לדעתי, אין בטיפול הנ"ל, אשר התבצע בידי מי שעיקר עיסוקם הוא בפעילות נפרדת, משום מנגנון עסקי, המאפיין עסק של השכרת דירות.
המבחן הכמותי – המשיב ציין כי המערער השכיר בשנים הרלבנטיות למעלה מ-20 דירות ובסכומים מהותיים, באופן המצביע על קיומו של עסק… כזכור, בפס"ד דפנה לשם, מדובר היה בהשכרת 27 נכסים, ובית המשפט המחוזי דחה את עמדת פקיד השומה, הרואה בהשכרת אותם נכסים, כהכנסה מעסק.
לעומת זאת, בפס"ד יהל, מדובר היה בהשכרת 110 דירות ובית המשפט המחוזי, קיבל את עמדת פקיד השומה, כי מדובר בהכנסה עסקית…
לא ניתן לקבוע, על בסיס מספר הדירות, אם מדובר בהכנסה מעסק של השכרת דירות, או בהכנסה פסיבית, שאינה עסקית.
ניסיון לקבוע קו גבול, על בסיס מספר הדירות, כקריטריון מבחין בין הכנסה פסיבית לאקטיבית, נידון לכישלון.
המערער היה בשנים הרלבנטיות הבעלים בשרשור של חברות ענק במשק הישראלי בתחום האנרגיה והקמעונאות (אלון…,אלון רבוע כחול, מגה…) כך שנראה כי ביחס להיקף המקורות האחרים של הכנסת הנישום, היקף עסקאות השכירות, לא היה רב".
נעיר כי לדעתנו גישה זו מוטלת בספק שכן על פיה – אותה פעולה בדיוק תחשב עסקית בידי נישום א' ופסיבית בידי נישום ב'.
מבחן העל
על ניהולו של עסק: בעליו של עסק.., שואף להגדיל את העסק,…כדי להגדיל את רווחיו מן העסק…
יש לזכור כי לשם הפקתה של ההכנסה העסקית, נדרשת יגיעה אישית מצדו של בעל העסק …האם ניתן למצוא את היגיעה האישית מצד המערער, בפיתוח העסק של השכרת הדירות ? האם המערער דאג להשבחתו ?
על כוונת המערער: המערער הצהיר …"לא היתה לי ואין לי כל כוונה להקים, לנהל וליהנות מעסק של השכרת דירות…"
על ייעוד התמורה: …במהלך השנים, הועברו הזכויות בחלק מן הדירות, ללא תמורה, לילדיו ולגרושתו… האם כך נוהג בעל עסק במלאי העסקי? לדעתי, התנהגות זו מעידה כי המערער לא התייחס לדירות הנ"ל כמלאי עסקי, במסגרת עסק שבעליו שואף למקסם את רווחיו.
על מעורבות בעל העסק: ..המערער לא היה מעורב בניהול העסק …גם כאשר הבעלים מקים מנגנון, שוכר מנהל ועובדים, יש מידה מינימלית של מעורבות מצדו. עסקים אינם יכולים להתנהל מעצמם…
על רכישת הנכסים: …אם אין הבדל, מבחינת המשיב, בין רכישת הדירות בכספי שכר טרחה שקיבל המערער, לבין קבלתם כתמורה לעיסוקו כעורך דין, אני מתקשה לראות בדירות כמלאי בעסק של השכרת דירות".
ואנו תוהים: מה הקשר בין סיווגן של הדירות כמלאי לבין קביעת פעילות ההשכרה מהן (אף אם הן רכוש קבוע) – כעסק??
"רבים מן המאפיינים בתיק זה, התקיימו גם בפרשה שנדונה בפס"ד דפנה לשם. גם בפרשה ההיא, היו המערערים עורכי דין, אשר העסיקו מזכירה ומנהלת חשבונות במשרד עורכי הדין, לשם טיפול בהנהלת החשבונות של דמי השכירות …מספר הנכסים שם, דומה למספר הדירות בבעלות המערער כאן. גם שם, הייתה תחלופת שוכרים מועטה ולא בוצעו פעולות השבחה בנכסים או פעולות שיווק. בית המשפט המחוזי שם, דחה את עמדת פקיד השומה וקיבל את הערעורים.
רבים מן המאפיינים בפס"ד יהל, שונים מנסיבות המקרה שלפניי. שם, מדובר היה בכמות דירות עצומה, בהשוואה למספר הדירות כאן. המערערים שם, ניהלו בעצמם את העסק של השכרת הדירות, כאשר היקף הדירות החריג, הטיל עליהם עבודה אינטנסיבית, כל ימות השנה, בניגוד להיקף המצומצם יחסית, של הטיפול בדירות כאן, שבוצע באופן אגבי, על ידי מי שעיקר זמנו הוקדש לעסקים אחרים. שם, פעלו המערערים לפינוי דיירים מוגנים וקידום תוכניות תמ"א 38, דבר המצביע על אופי עסקי, כאשר המערער כאן, לא נקט בפעולות מסוג זה.
מסקנתי מכול האמור הינה, כי ההכנסה מהשכרת הדירות, הינה הכנסה פסיבית, וכי המערער זכאי לשיעור המס המופחת, הקבוע בסעיף 122 לפקודה".
עד כאן הפסק.
נסכם ונאמר שלושה: האחד – עם כל ההערכה לניתוח הארוך, אנו משוכנעים שרשות המיסים תערער על התוצאה לביהמ"ש העליון.
השני- במהלך הפסק אוזכר פעמיים כי לבירן, היתה בנוסף גם חברה משפחתית ולה 17 !! דירות מגורים. היבטי המס והשפעתן של אלו על הפסק, לא נדונו כלל.
השלישי – לאור שטף פסקי הדין באותה סוגיה בדיוק, יתכן והגיע הזמן שמשרד האוצר יחזור וישיב תקרה לסעיף 122 לפקודה (כפי שהיה בחוק עד שנת 2002), כך שדמי שכירות העולים על הרף שיקבע, לא יוכלו להיכנס לתחולת 10% מס, גם לו יטען כי הן הכנסות פסיביות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.