ביום 13 במרץ 2017 דחה ביה"ד האזורי לעבודה בת"א-יפו (ב"ל 60451-12-14) את תביעתו לדמי אבטלה של אסף מקס בירנצוייג (להלן: "המבוטח") בהיותו בעל השליטה בחברת מעטים, אף על פי שהעביר את מרבית מניותיו לחברה אחרת.

רקע חוקי

• מבוטח בביטוח אבטלה תושב ישראל שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו (67 – לשני המינים) והוא עובד הזכאי לשכר שמעסיקו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו.
• הוראות פרקים ז' (ביטוח אבטלה) וח' (זכויות עובדים בפשיטת רגל ופירוק תאגיד) אינם חלים על בעל שליטה בחברת מעטים.
• "בעל שליטה" – עפ"י ההגדרה בסעיף 32(9) לפקודת מס הכנסה – מי שמחזיק במישרין או בעקיפין לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:
  (א) ב-10% לפחות מהון מניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה.
  (ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם.
  (ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים.
  (ד) בזכות למנות מנהל.
• "חברת מעטים" – עפ"י ההגדרה בסעיף 76 לפקודת מס הכנסה היא "…חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני אדם לכל היותר ואיננה בת חברה ולא חברה שיש לציבור ענין ממשי בה".

תמצית עובדתית

• ביום 10.1.2012 הקים המבוטח את חברת "זאפונט" (להלן: "החברה") והחזיק בכל מניותיה.
• ביום 11.2.2013 רכשה חברת נס 60% ממניות החברה.
• ביום 30.7.2013 רכשה נס חלק נוסף ממניות החברה כך שהפכה להיות בעלת 72.5% ממניות החברה.
• ביום 8.4.2014 רכשה נס את כל יתרת מניותיה של החברה.
• ביום 31.7.2014 הופסקה עבודתו של המבוטח בחברה, וביום 4.8.2016 הגיש המבוטח תביעה לדמי אבטלה.
• ביום 31.8.2014 נרשמה פעולת מיזוג בין "נס" לבין החברה.
• המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל") דחה את התביעה מהטעם שהמבוטח היה בעל שליטה בחברת מעטים.

טענות המבוטח

• החל מיום 11.2.2013, עת מכר 60% ממניות החברה לחברת "נס", איבד בפועל את השליטה בחברה ולא היה מורשה חתימה בלעדי לאף אחת מהפעולות הקשורות אליה.
  חברת נס רכשה מספר גדול של חברות "והיא אחד הגופים הכלכליים החזקים במשק", אשר הוחזק, עד שנת 2014 ע"י חברה ציבורית, שהיא תאגיד בנקאי זר המורכב מעשרות עד מאות בעלי מניות.
• הפרשנות לפיה לאחר יום 11.2.2013 עדיין נותר בעל שליטה בחברה היא שגויה. מלבד המשקל המקצועי שלו, לא היתה לו מדיניות שליטה בחברה ביחס להיבטים הרלוונטים עפ"י הפסיקה, ובהם בין היתר: שכירת עובדים ופיטוריהם, קביעת משכורות, זכות חתימה בלעדית ב"נס", התנהלות מול בנקים, קביעת מדיניות, הרשאת חתימה בלעדית בחשבונות בנק וניהול החברה מול המל"ל ומס הכנסה.
• ההסכמים שנחתמו בין החברה לחברת "נס" מעידים על ריקון תפקידו מכל תוכן ניהולי.

טענות המל"ל

• המבוטח בעל שליטה בחברת מעטים. הוא לא בוטח בענף אבטלה ולא צבר תקופת אכשרה. הוא היה בעל המניות היחיד ושימש מנכ"ל החברה מיום הקמתה ביום 10.1.2012 עד 11.2.2013, עת רכשה חברת נס לראשונה חלק מהמניות.
• מבחינה מהותית המבוטח לא היה "עובד": לא היה מעליו מנהל, לא העביר כרטיס נוכחות, קבע לעצמו את שעות הנוכחות ולא היה נתון למרות בחברה (המל"ל לא הבהיר האם כוונתו ל"נס" או ל"זאפונט") באף מובן. המבוטח נכח כדירקטור בישיבה שבה הוחלט על סיום העסקתו.
• המבוטח לא הזמין לעדות איש לתמיכה בגרסתו, לא הציג הסכם עבודה כתוב בינו לבין החברה (שוב, לא ברור באיזו חברה) או הודעה על תנאי עבודה – דבר שעומד לחובתו.

דיון והחלטה

• אין חולק בין הצדדים כי חברת "זאפונט" היתה חברת מעטים. (נציין כי להערכתנו השיעור בו הציבור המחזיק בעקיפין בחברה באמצעות חברת נס קטן מהסף הנדרש ולכן תנאי הציבוריות לא חל במקרה זה, דבר המאפשר היות החברה חברת מעטים – להרחבה בנושא ניתן לקרוא את מבזקנו מס' 522). המבוטח היה מייסדה, בעל המניות היחיד ובעל זכות החתימה הבלעדי בה.
•  בבעלות המבוטח היו למעלה מ-10% ממניות החברה, עד יום 8.4.2014.
• המבוטח נשען אמנם על פס"ד בביה"ד הארצי (עב"ל 51264-10-13 – עלי תיתי נ' המל"ל) לפיו יש לבחון מהותית את מידת ההשפעה למי שנטען שהוא בעל שליטה. עם זאת קובע ביה"ד כי אין בקביעה זו כדי לסייע למבוטח, מכיוון שבהלכת תיתי נדון המקרה ההפוך למקרה הנדון: המערער לא היה רשום כבעל שליטה בחברה אלא קיבל ממנה תלושי שכר. שם נפסק כי התובע היה בעל שליטה בחברה מבחינה מהותית.
• לעניין זה קובע ביה"ד, כי לפי הלכת תיתי ניתן לקבוע אם שכיר הוא גם בעל שליטה מבחינה מהותית, אולם לא ניתן להשתמש בהלכה זו ולקבוע את ההיפך. דהיינו, מבוטח שהוא בעל שליטה מבחינה פורמלית לא יוכל להיחשב בדיעבד כמי שלמעשה לא היה בעל שליטה.
• בית הדין מעלה כשאלת אגב אם שולמו בעבור בעל השליטה דמי ביטוח, לדעת בית הדין התשובה כנראה שלילית.
• בדרך אגב, וללא צורך להתייחס לכך עקב הקביעות לעיל, ממשיך ביה"ד וקובע שעל מנת להיות מבוטח בביטוח אבטלה, היה על המבוטח להיות עובד שכיר: במקרה דנן, לא הוכיח המבוטח כי התקיימו יחסי עבודה בינו לבין חברת "זאפונט" או בינו לבין חברת "נס". המבוטח לא העביר כרטיס נוכחות, לא הציג תלושי שכר, ניהל את שעות העבודה שלו כראות עיניו, לא היה מעליו מנהל אלא רק הדירקטוריון.
  לפיכך, כפועל יוצא מהאמור לעיל, ברור לביה"ד כי המבוטח לא השלים את תקופת האכשרה הנדרשת בחוק על מנת להיות זכאי לדמי אבטלה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא.