במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו- 2018), התשע"ז – 2016, תוקן סעיף 77(א), כך שהוא מאפשר למנהל, לאחר התייעצות עם הוועדה "….לתת הוראה לפקיד השומה לנהוג בחלק של עד 50% מרווחיה לשנת מס, לאחר שהופחת מהם סכום הדיבידנד שחילקה מרווחי אותה שנה, כאילו חולקו בתור דיבידנדים…." .
בכך למעשה חשופות חברות רבות אשר צברו עודפים משמעותיים לדיבידנד במידה ולא יחלקו רווחיהן והכל כמפורט בתנאי סעיף 77 לפקודה.
תהיות עולות באשר למצב בו קיימת חברת החזקה מעל לחברה בה נצברו העודפים או שמקימים במסגרתו של סעיף 104א חברת החזקה כאמור – האם בכך בלבד יש בכדי לנטרל את השפעות הסעיף?
שכן במצב דברים זה הרי, הגם שיגיעו המנהל והוועדה ויכפו דיבידנד, הרי שהדיבידנד הינו דיבידנד בינחברתי שאינו בבסיס המס בהתאם להוראות סעיף 126(ב) לפקודה.
יש מי שיאמר כי אין בכך לפתור את הבעיה לאור הוראות סעיף 78 לפקודה ונרחיב:
סעיף 77(ב) לפקודה, שנוסחו לא תוקן, משלים את ההוראה בסעיף 77(א) וקובע, כי היה וניתנה הוראת חלוקה, כאמור בסעיף 77(א), הרי שיראו בדיבידנד המאולץ והרעיוני כאמור, עליו הפעיל המנהל את סמכותו כ – "דיבידנד להלכה".

סעיף 78 לפקודה קובע:
"דיבידנד להלכה מאת חברת מעטים פלונית (להלן – החברה הראשונה) לבעל מניות, שגם הוא חברת מעטים (להלן – החברה השניה) לא יהיה חייב במס בתור הכנסה של החברה השניה, אלא ינהגו בו כאילו חילקה אותו החברה השניה כדיבידנד בתאריך שקבע המנהל לפי סעיף 77….".
כלומר, בקריאה פשטנית של הסעיף הארכאי הזה, אם החברה בעלת העודפים הינה בבעלות חברה אחרת, עם יישום הוראת המנהל לחלוקת חלק מעודפיה כדיבידנד ע"פ הוראות סעיף 77, יראו גם בחברת האם, כאילו חילקה את הדיבידנד להלכה לבעלי המניות היחידים והיחידים יחויבו במס.
על אף שסעיף זה חוקק במציאות בה היה קיים גם מס הכנסה על דיבידנד בידי חברה, (זאת עד ביטולו של סעיף 127 בתיקון 82 משנת 1990) וכל מטרתו של סעיף 78 היתה אי חיוב חברה מקבלת הדיבידנד במס הכנסה וייחוס ישיר לבעל המניות היחיד, הרי שנוסח הסעיף מאפשר לרשות המיסים היום להתעלם מקיומה של חברת האם בעת הפעלתו של סעיף 77. גם לכך ישמעו קולות אחרים לאור תכליתו ומטרתו של סעיף 78 כפי שפורטה להלן.
אולם מה יקרה במצב בו חברה שהקדימה תרופה וחילקה דיבידנדים לחברת האם, לפני שנתן המנהל הוראה כאמור, כך שחולקו על ידה 50% מרווחיה הנצברים לשנת המס?
לדוגמא: חברה בה 100 מיליון ₪ אשר נצברו בשנת 2011 ולא חולקו מעולם, אשר חילקה לחברת האם ב – 2017, 50 מיליון ₪.
לדעתנו, במצב דברים זה אין למנהל סמכות לדרוש חלוקה בהתאם להוראות סעיף 77 וממילא, האמור בסעיף 78 לא יחול, כיוון שהוא חל רק על "דיבידנד להלכה" – דיבידנד שרואים בו מחולק – ע"פ הוראות המנהל, לא על כל דיבידנד המחולק ע"פ החלטת החברה.
כך שלמעשה בחברת הבת חולקו 50% מהרווחים ואין לפקיד השומה סמכות לפעול ביחס אליהם ע"פ סעיף 77 ו/או 78. ביחס לרווחי חברת האם יוכל פקיד השומה להפעיל סמכותו רק בעוד 5 שנים ורק ביחס ל – 25 מיליון שהם 50% מרווחי החברה האם הבלתי מחולקים.
כמובן שיתכנו קולות שונים מצד רשות המיסים, לפיכך מומלץ להתייעץ ולהיערך נכון לקראת החלתו הצפויה של סעיף 77 החדש ישן, בין היתר במסגרת בחינת חלוקת הדיבידנד המוטב בהתאם להוראת השעה במס סופי בשיעור של 25% או בחלופות הערכות נוספות.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ורו"ח רונית בר, ממשרדנו.