מבזק מס מספר 775 - 

מיסוי בינלאומי  20.3.2019

שינוי מודל עסקי- נטל ההוכחה, ושינוי תמונת העסקה כולה - 20.3.2019

בפברואר 2019 ניתנה החלטת כב' השופטת סרוסי בעניין ברודקום ברודבנד אקסס בע"מ (ע"מ 17419-02-18) העוסקת בדבר נטל ההוכחה הנדרש- האם מצד המערערת או מצד המשיב, פקיד השומה- כאשר ברקע הדברים טענת המשיב לעסקה סמויה של שינוי מודל עסקי בחברה הנרכשת. מעבר לדיון בדבר ההבדלים בין סיווג שונה של עסקה לבין סיווג מחדש (להרחבה בעניין זה, ראה מבזקנו מספר 774) ונטל השכנוע הנובע מכך אשר הוטל בסופו של יום על כתפי המערערת, נתמקד בעיקרי הדיון הנוגעים לסוגיית שינוי המודל העסקי.
נזכיר, ברקע הדברים לנושא הנדון, כי בנובמבר 2018 פורסם חוזר 15/2018 העוסק בנושא שינוי מודל עסקי באופן רחב ומקיף (ראה מבזקינו מספר 757 ו- 758) בהמשך להבהרה של רשות המסים אשר פורסמה ביולי 2010 בנושא (ראה מבזקנו מספר 359). ביוני 2017 פורסם פסק דינו של המחוזי בעניין ג'יטקו העוסק בסוגיה דומה (ראה מבזקנו מספר 690), וביוני 2015 פורסמה החלטת בית המשפט בנושא מקסון ישראל (בקשה לפסילה על הסף) (ראה מבזקנו מספר 515).
ההחלטות והעמדות שנקבעו בסוגיה באותם פרסומים ופסיקות בנושא, מציבות חשיפות מס משמעותיות במקרים של רכישת חברת IP ישראלית ושינוי מערך ההסכמים בקבוצה, לרבות שינוי בעלות פורמאלית ב- IP הנרכש. חשיפות אלה מתבטאות בחזקת מכירה של כלל הנכסים והפעילויות בחברה הנרכשת בשווי גבוה יותר, וייתכן שאף בשווי הגבוה ממחיר רכישת המניות שקדם לאירוע שינוי המודל העסקי, ולרבות התאמות משניות בדמות דיבידנד המחולק מרווחי המכירה הרעיונית או ריבית על הלוואות.
במקרה ברודקום, מדובר ברכישתה בעקיפין של חברה ישראלית בעלת IP ("החברה הישראלית") על ידי חברת ברודקום האמריקאית ("ברודקום") בסכום של 200 מליון דולר, כאשר לאחר עסקת רכישת המניות נמכר ה- IP של החברה הישראלית בסך של כ- 60 מיליון דולר לחברה זרה מקבוצת ברודקום ונחתמו הסכמי שירותי פיתוח ושיווק, על בסיס Cost+, מול ברודקום וחברה זרה נוספת בקבוצה.
לטענת המשיב, בחינת מערך ההסכמים מובילה למסקנה כי לא רק ה- IP של החברה הישראלית נמכר במסגרת העסקה, אלא מכלול הפונקציות, הנכסים והסיכונים שלה (Functions Assets and Risks- "FAR") ושווים של אלו עולה על שוויו של ה- IP הנמכר. לעניין שווי הנכסים של החברה הישראלית (FAR), המשיב ביקש לבצע גילום של מס החברות החל במכירת נכסים, כך שמחיר הנכסים בניכוי מס החברות יהיה שווה למחיר המניה שנקבע בעסקה. טענה זו מהווה להבנתנו הרחבה של חזית המאבק של רשות המסים בתופעה. ניתן בהחלט לטעון כי רכישת מניות במחיר מסוים אינה מעידה בהכרח על קיומו של רוכש פוטנציאלי בשוק, אף לא הרוכש בעסקה הספציפית, שהיה מוכן לרכוש את נכסי החברה במחיר גבוה יותר. יתרה מכך, גם בחוזר 15/2018 המוזכר לעיל, לרבות הדוגמאות שצורפו לו, אין שום התייחסות לגילום שווי ה- FAR בשיעור מס החברות.
בנוסף לקביעת מכירה רעיונית, ביקש המשיב לקבוע התאמה משנית, לפיה חלקו של שווי העסקה העודף על שווי הממכר המוצהר (ה- IP ב- 60 מיליון דולר) מהווה הלוואה שניתנה לקבוצת ברודקום ויש לזקוף ריבית בגינה. ככל הנראה ובהמשך לאמור לעיל, הלוואה רעיונית זו מתבססת על השווי ברוטו של הנכסים.
בהתאם לכך נראה, כי אם אותה "הלוואה" לא תוחזר, עשויה לבקש רשות המסים לראות בחוב כדיבידנד שחולק לבעלת המניות!!, שכנגדו גם לא ניתן לדרוש את עלות המניות בעסקה (אלא אם יותר או יוסכם על פירוק רעיוני לעניין זה). דווקא בהקשר זה עשויה לקום הטענה, לפיה אותו חוב רעיוני, אשר ממילא לא יוחזר (כי אין עסקת מכירה אמיתית), עשוי ליצור הפסד הון לחברה כתוצאה ממחיקתו הרעיונית, אולי אף בשנת המכירה עצמה.
אמנם, הדיון במסגרת פסק הדין נגע לכאורה רק בעניין נטל הראיה הנדרש, ופסק הדין בערעור יינתן בעתיד הקרוב ככל הנראה, אולם מדבריה, ניתן "לנבא" כי כב' השופטת סרוסי מקבלת את טענות המשיב בדבר מכירת ה- FAR, גילום המס וההתאמה המשנית.
בשולי הדברים נציין, כי המשיב לא חלק על תמחור שירותי המו"פ ושירותי השיווק בהתאם לשיטת Cost+, ומכאן נראה כי שירותי שיווק למשל עשויים להיות מתומחרים בשיטת Cost+ במקרים מסוימים, וכן נראה כי ניתן להגיע למתווה של מתן שירותי מו"פ לחברה זרה, מבלי שהבעלות המיסויית על ה- IP תיוותר, כולה או חלקה, בידי מעניקת שירותי המו"פ, זאת בניגוד לעמדות שפורסמו במסגרת פרויקט ה- BEPS לגבי ייחוס רווחים לחברות העוסקות בפיתוח IP, שוב, הכול תלוי נסיבות.
לאור פסק הדין והמגמה העולה מהפרסומים בנושא, מומלץ לשקול היטב כיצד לבצע עסקאות רכישה מורכבות, לרבות דיון באפשרות להשאיר חלק מה- IP ו/או פונקציות אחרות בחברה הנרכשת, ותמחורם בהתאם, וכן הענקת זכות שימוש בתשלום בקשר לחלק מה- IP ונכסים אחרים אשר כן מועברים במסגרת העסקה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.

מומחית בתחום המיסוי הישראלי

שותף, מנהל סניף חיפה והצפון, מומחה בתחום המיסוי הישראלי

שותף, מומחה בתחום המיסוי הבינלאומי

מומחה בתחום המיסוי הבינלאומי

הרשמה לקבלת מבזקים
הרשמה לקבלת מבזקים
המומחים שלנו לרשותכם
שאל שאלה