מבזק מס מספר 790 - 

מיסוי ישראלי  11.7.2019

מיסוי היחיד / אופציות לעובדים – מניות המעניקות זכות לדיבידנד בלבד ואינן עבירות – נכללות בסעיף 102 לפקודה - 11.7.2019

ביום 4.7.2019 ניתן פס"ד בעניין טל שוחט (להלן: העובד) (ע"מ 55937-01-17), עובד בכיר בחברה פרטית (להלן: החברה). נשוא הפסק הוא סיווג הכנסות מדיבידנדים שקיבל בשל מניות (הזכאיות רק לחלק קטן מזכויות המניות הרגילות), שהוקצו לו עפ"י סעיף 102 לפקודה במסלול הוני (עם נאמן) – האם כדיבידנד כטענתו או כהכנסה פירותית – שכ"ע/בונוס שקיבל מהחברה בה עבד, כטענת פ"ש.

רקע עובדתי
בשלהי שנת 2010 הגישה החברה בקשה לפ"ש להקצות מניות בהתאם לסעיף 102 לפקודה במסלול רווח הון עם נאמן (להלן- תכנית ההקצאה) . בסוף שנת 2010 קיבלה החברה פלט מחשב מרשות המיסים, ובו מצוין כי התוכנית אושרה ע"י פ"ש. בסוף ינואר 2011 הוקצו לעובד מניות רגילות א'.
המניות שהוקצו לעובד הקנו זכות לדיבידנד בלבד (בשיעור שלא יעלה על 40% מהרווחים) כל עוד מתקיימים יחסי עובד מעביד. עם הפסקת היחסים יהפכו המניות לרדומות. למניות אין זכות הצבעה והן לא ניתנות להעברה לאחר. מתוך טענות העובד ניתן להבין שגם במצב של EXIT או הכנסת משקיע אסטרטגי העובד יוכל ליהנות מרווחי מכירת המניות שבבעלותו. המניות הוקצו ללא כל עלות, ונרשמו בספרי החברה כהתחייבות ולא כהון מניות.
בשנת 2012 קיבל העובד מהחברה דיבידנד של כ- 12 מיליון ₪. נציין כי משכורתו של העובד באותה השנה ירדה משמעותית (בכ-77%) ביחס לשנים קודמות, עקב הפסקת קבלת מענקים פ"ש טען לסיווג שונה – אין מדובר כלל במניות החוסות תחת סעיף 102 הוני, ולפיכך מדובר בהכנסת עבודה או בונוס שנתי, החייבים בשיעור מס שולי. לחילופין טען כי מדובר בעסקה מלאכותית (ולראיה לכך הביא את העובדה כי משכורתו באותה שנה ירדה משמעותית).

דיון משפטי ופסק הדין
ביהמ"ש בוחן את תכנית ההקצאה לאור תנאי סעיף 102 לפקודה במסלול רווח הון וקובע עובדתית: המניות הופקדו בידי נאמן עד תום התקופה הנדרשת, החברה המעבידה הודיעה לפ"ש על בחירתה במסלול 30 יום לפחות לפני מועד הקצאת המניות לעובד, ותוכנית ההקצאה והנאמן אושרו ע"י פ"ש.
לפיכך קובע ביהמ"ש כי "..מדובר בהקצאת מניות באמצעות נאמן על כל המשתמע מכך".
אישור התכנית ע"י פ"ש (או באופן אוטומטי בחלוף 3 חודשים מהגשתה) הינו אישור מהותי ומטרתו לתת לחברה המקצה ולעובד וודאות והסתמכות לכך שתחסה תחת סעיף 102 לפקודה.
חוסר ברישום ההקצאה כהונית בספרי החברה (שלא נטענה בדיוני השומה ולכן מדובר בהרחבת חזית אסורה) לא הרשימה את ביהמ"ש אשר קבע כי לעובד אין שליטה על הרישומים בספרי החברה וגם אם נפל פגם בדיווח ע"י החברה אין בכך כדי להשליך בהכרח על סיווג התגמול אצל העובד, ובוודאי לא על עצם תחולת הוראת סעיף 102 לפקודה.
תכליתו של סעיף 102 לפקודה הינה הידוק הקשר שבין העובדים לחברה המעבידה והשארתם בחברה באמצעות הענקת תמריץ ועידוד לתפקוד העובדים הגורם להשיא את רווחיה.
ביהמ"ש פוסק: "חברה רשאית לקבוע מה הזכויות הצמודות לכל סוג מניות בה וכן לקבוע, כי אפשר להעביר את המניות או כל מגבלה אחרת".
"מצאתי, כי על אף שמדובר במניות המעניקות זכות לדיבידנד בלבד הרי שמתקיימת התכלית שבבסיס סעיף 102 לפקודה.. "
כמו-כן, ביהמ"ש לא קיבל את טענת המלאכותית של פ"ש וקבע כי תכנית ההקצאה של המניות לעובד מקיימים את תכלית הידוק הקשר בין העובד לחברה שבבסיס סעיף 102 לפקודה, אשר מהווה בוודאי טעם מסחרי וכלכלי אשר משרת הן את החברה והן את העובד.
נושא נוסף שנדון בפסק היה שיעור המס שיחול על הדיבידנד. על החברה חל חוק עידוד השקעות הון (והיו לה "רווחים כלואים" – רווחים שהופטרו ממס חברות עד מועד חלוקתם כדיבידנד, בסכומים ניכרים) ובשל כך על דיבידנד המחולק ממנה לבעלי מניותיה חל לפי הוראות חוק העידוד מס בשיעור 15% בלבד. על הדיבידנד העצום שקיבל העובד – דיווח העובד כחייב במס בשיעור 15% בלבד בהוראות החוק.
בעניין זה – טענה נוספת שהעלה פ"ש היא כי דיבידנדים אמורים להיות מחולקים לכל בעלי המניות באופן אחיד וסימטרי, בעוד שבמקרה דנן יכול על השליטה לבחור לאילו מניות מחולק דיבידנד וכמה, וכך עשה. לטענת פ"ש עובדה זו מצביעה כי אין מדובר במניות שחלות עליהן הוראות סעיף 102 לפקודה, וכל הדיבידנד שקיבל העובד – דינו כבונוס.
ביהמ"ש שוב אינו משתכנע, וקובע כי דווקא העובדה שהעובד קיבל חלוקת רווחים לסוג המניות שהחזיק (שמקור רובם היה ברווחים כלואים, אשר הוראת שעה שחוקקה בשלהי 2011 נתנה תמריץ מיסויי לחלוקתם, דבר שלא היה ידוע כלל ואף לא היה צפי לכך בעת הקצאת המניות לעובד – בתחילת 2011), מלמדת כי הללו התקבלו בידי העובד עקב מעמדו כמחזיק במניות ולא כעובד.
לעניין שיעור מס החל על דיבידנד שחולק לעובד בתקופת החסימה (אשר טורח ביה"ד ומדגיש כי עצם החלוקה בתקופת החסימה, אינה מהווה הפרת הוראות 102 לפקודה), קובע ביהמ"ש כי לא ניתן להחזיק החבל בשני קצותיו: לטעון מחד כי על המניות חלות הוראות 102 לפקודה אך הדיבידנד מתחייב במס לפי הוראות חוק העידוד.
ביה"ש קובע כי אף שהדבר אינו מופיע במפורש בסעיף 102 הרי ששיעור המס החל על דיבידנד שחולק בתקופת החסימה, ממניות שחלות עליהן הוראות סעיף 102, הינו כשיעור המס על ההכנסה החייבת במימוש המניות, ובמקרה דנן – 25%.

בשולי הדברים
פס"ד זה מזעזע את התפיסה השמרנית שמביעה רשות המיסים באחרונה בעניין תחולת סעיף 102 על תוכניות הקצאה של אופציות ומניות בעלי זכויות שונות, ומפורסם כחצי שנה לאחר שרשות המיסים פרסמה את חוזר מ"ה מס' 18/2018 (ראה בעניין מבזקנו מס' 761) בה הביעה עמדתה כי תגמול לעובדים באמצעות הענקת זכויות (מניות ו/או אופ') עם תנאי הבשלה התלויים באירוע מסוג עסקת EXIT או הנפקה בבורסה של מניות החברה (IPO) אינו תגמול הוני (החייב בשיעור מס הוני- 25%) אלא פירותי – כבונוס או מענק הצלחה.
עמדתה זו של רשות המיסים – נשללה לחלוטין בפס"ד זה.
מן הראוי כי רשות המיסים ופקידי השומה יבחנו כל מקרה לגופו ע"מ לוודא כי הקצאה כזו או אחרת עומדת בתכלית הוראות סעיף 102 לפקודה ולא יצמדו לפרשנות מצמצמת גורפת אשר תגרום קרוב לוודאי לפגיעה חמורה בענף גדול של מעבידים, אשר עובדיהם מתומרצים ומעודדים באמצעות הקצאת מניות ו/או אופ' של החברה המעבידה במסלול ההוני, ובכך תסוכל כוונת המחוקק לעידוד הקצאות לעובדים כמתואר בסעיף 102 לפקודה, להגדלת צמיחת המשק.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.

מומחה בתחום המיסוי הבינלאומי

שותף, מנהל סניף חיפה והצפון, מומחה בתחום המיסוי הישראלי

שותף, מייסד ומנהל, מומחה בתחום המיסוי הישראלי והבינלאומי

שותף, מומחה בתחום המיסוי הישראלי

הרשמה לקבלת מבזקים
הרשמה לקבלת מבזקים
המומחים שלנו לרשותכם
שאל שאלה