מבזק מס מספר 810 - 

מיסוי בינלאומי  19.12.2019

פס"ד ברודקום. חידושים בנושא שינוי מודל עסקי - 19.12.2019

ביום 9/12/2019 ניתן פס"ד בעניין ברודקום (ע"מ 26342-01-16) בנושא שינוי מודל עסקי והשלכות המס הנובעות ממנו, נושא מהותי ומורכב אשר קיבל התייחסות גם במסגרת ההנחיות של ארגון ה- OECD ומטופל על ידי רשות המסים בשנים האחרונות. ביהמ"ש קיבל את ערעורה של המערערת ופסק לטובתה, מנימוקים אשר יפורטו להלן.

אירועי הפרקים הקודמים:
א. החלטה שיפוטית קודמת (ע"מ 17419-02-18) הקשורה לקבוצת ברודקום בנושא שינוי מודל עסקי (בנסיבות דומות מאד למקרה הנדון) ובעניין נטל ההוכחה הנדרש, ניתנה ע"י כב' השופטת סרוסי בתחילת השנה (ראה מבזקנו מספר 775).
ב. בנובמבר 2018 פורסם חוזר 15/2018 העוסק בנושא שינוי מודל עסקי באופן רחב ומקיף (ראה מבזקינו מספר 757 ו-758) בהמשך להבהרה מיולי 2010 של רשות המסים (ראה מבזקנו מספר 359).
ג. ביוני 2017 פורסם פסק דינו של כב' השופט בורנשטיין במחוזי בעניין "ג'יטקו" העוסק בסוגיה דומה (ראה מבזקנו מספר 690), וביוני 2015 פורסמה החלטת בית המשפט בנושא מקסון ישראל (בקשה לפסילה על הסף) (ראה מבזקנו מספר 515).
ההחלטות והעמדות שנקבעו בסוגיה באותם מקורות לעיל, מציבות חשיפות מס משמעותיות במקרים של רכישת חברת IP ישראלית ושינוי מערך ההסכמים בקבוצה, המתבטאות בחזקת מכירה של כלל הנכסים והפעילויות בחברה הנרכשת (וקביעת שווי בהתאם).
פרטי המקרה בקצרה:
המערערת הינה חברה ישראלית העוסקת בפיתוח ומכירה של מוצרים בשוק התקשורת.
המערערת נרכשה ע"י ברודקום האמריקאית ("ברודקום") בסכום של 200 מליון דולר.
לאחר הרכישה נחתמו הסכם שיווק מול חברה בקבוצת ברודקום ע"ב Cost+10%, הסכם למתן זכות שימוש ב- "IP הישן" שהיה בבעלות המערערת מול חברה אחרת בקבוצה, והסכם פיתוח של "IP חדש" מול ברודקום ע"ב Cost+8%.
פקיד השומה טען במסגרת הצו שהוציא, כי מערך ההסכמים והנסיבות הקיימות מצביעות על מכירתם של מכלול הפונקציות, הנכסים והסיכונים של המערערת (Functions Assets and Risks- "FAR"), בסכומים הדומים בקירוב (לאחר ביצוע התאמות) לתמורה ששולמה עבור רכישת מניות המערערת.

להלן מקצת מהטיעונים והתובנות מתוך פסק הדין:

  1. בחינת המשכיות הפעילות ושימור ערכה של החברה הנרכשת: השופט בורנשטיין מאבחן את מקרה ברודקום ממקרה ג'יטקו בו פסק בעבר. במקרה ג'יטקו הזכיר השופט כי רכישת החברה והשינויים שבוצעו לאחריה "הביא לכך שהמערערת שם הפכה ל"קליפה תאגידית חסרת תוכן"… כדי כך שעסקיה של ג'יטקו קרסו זמן קצר לאחר עסקת רכישת המניות.." ואילו בעניין ברודקום "המערערת הוכיחה כי בעקבות מכלול ההסכמים שנערכו בינה לבין קבוצת ברודקום, פעילותה התרחבה, וגדלו הכנסותיה ורווחיה. אף מצבת כוח האדם שלה גדלה, והיא שכרה שטחים נוספים".

    כלומר- בביצוע טרנזקציות והסכמים מסוג אלה, יש לוודא את המשכיותה של החברה הנרכשת, ואת שימור או אף השבחת ערכה הכלכלי. בית המשפט מדגיש כי כוח האדם של המערערת דווקא צמח מ- 90 עובדים לכ- 200 עובדים בשנים שלאחר עסקת הרכישה.

  2.  הסוברניות לשנות את המודל העסקי: השופט רומז כי רשות המסים התאהבה במושג, אך לדבריו "איני סבור שהמילים "שינוי מודל עסקי" הן מעין מילות קסם, שדי באמירתן בלבד כדי להביא לשינוי סיווגה של העסקה שנערכה בין הצדדים" ובהמשך "איני סבור כי ניתן לומר ששינוי המודל העסקי… ממודל של המשך פיתוח הקניין הרוחני, שילובו במוצרים והפקת הכנסה ממכירתם, למודל של המשך פיתוח הקניין הרוחני… במודל Cost+, קבלת תמלוגים בגין… הקניין הרוחני הקיים (גם אם ערך הקניין הרוחני הקיים הולך ודועך)… מלמד על כך שבמועד העסקה, המערערת מכרה "נכס"…".

    בהמשך קובע השופט כי החברה סוברנית לשנות את מודל פעילותה גם במחיר של הקטנת הסיכונים והסיכויים ועדיין אין בכך מכירה. כמו כן טוען השופט כי העובדה שהמערערת בחרה לפתח ממועד רכישתה את ה- IP החדש עבור ברודקום, אין הדבר מלמד שהיא נפרדה מפונקציות המו"פ והשיווק שהופעלו על ידה.

    צא ולמד – חברה רשאית להפסיק לפתח קניין רוחני לצורך מכירת מוצרים עצמאית ולהתחיל לפתחו עבור אחרים (לרבות צד קשור), תוך קבלת תמלוגים בגין ה- IP הישן (קרי- פיצול IP אפשרי בהחלט), ותוך ידיעה שערכו של IP זה יילך ויפחת עם השנים, והכול בנסיבות בהן התמורות המשתלמות לחברה הולמות ועומדות בעיקרון ה- Arm's Lenght.

    מדובר בחדשות "מרעישות" בסוגיה זו.

  3. המקור הנורמטיבי לניתוח העסקה: השופט מקבל את העיקרון לפיו רשות המסים רשאית לנתח עסקאות לפי מהותן הכלכלית, תוך הסתמכות על קווי ההנחיה של ה- OECD כמקור פרשני, ואף מפנה לדברי רשות המסים עצמה בחוזר שהוציאה בעניין, לפיהם יש לבחון את המקרה תוך ניתוח מדוקדק של ה- FAR לצורך סיווג העסקה ותמורתה, בין היתר, מתוך מטרה למנוע מצבים של הסטת רווחים לא ראויה. ואולם, דברים אלו ראוי שייעשו "באופן מדוד, ובוודאי שלא באופן "אוטומטי" וגורף".

  4. תמלוגים vs רווח הון: משלא עלה בידי רשות המס לסווג מחדש את העסקה, המשמעות היא שיש ליתן תוקף להסכמים הקיימים בין הצדדים- לרבות הסכמי ה- Cost+ למתן שירותי שיווק ופיתוח (מתודולוגית תמחור שלא נתקפו על ידי רשות המסים ובכך אושרו בביהמ"ש), וכל שנותר בידי רשות המס הוא לטעון טענות בדבר "מחיר העסקה" לפי סעיף 85א לפקודה, לרבות שיעור התמלוגים שנקבע בעסקת זכות השימוש ב- "IP הישן" (דבר שלא נעשה במקרה דנן).

    במבזקנו מספר 758 שהוזכר לעיל בקשר לחוזר שינוי מודל עסקי, הבענו את דעתנו כי במקרה של שימור ה- IP בחברה הנרכשת ומתן זכות שימוש בגינו "תמנע החברה קיומן של טענות אפשריות בדבר מכירה מוחלטת של נכסיה (הטומנת בחובה חשיפת מס מהותית), והמחלוקות הפוטנציאליות תצומצמנה לדיון בשיעורי התמלוגים או באופן קביעתם".

פסק הדין מעניין ומומלץ לקריאה. הוא מרחיב בנושאים נוספים כמו מהו FAR וכיצד למדוד אותו, מלאכותיות והתערבות בסיווג עסקה, ניתוח סיכונים כפרמטר לקביעת רווחיות, השלכות המצגים למדען הראשי ועוד. מטבע הדברים, לא נוכל להתייחס לכל אלו במבזק זה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.

שותף, מייסד ומנהל, מומחה בתחום המיסוי הישראלי והבינלאומי

שותף, מנהל סניף חיפה והצפון, מומחה בתחום המיסוי הישראלי

שותף מייסד, מומחה בתחום המיסוי הישראלי

מומחה בתחום המיסוי הבינלאומי

הרשמה לקבלת מבזקים
הרשמה לקבלת מבזקים
המומחים שלנו לרשותכם
שאל שאלה