ביהמ"ש למיסים בהודו נדרש להכריע בסיווג תשלום שניתן עבור אספקת שרותי "know- how" (שירותי טכנולוגיה מתקדמת), בין חברת שירותים אמריקאית לחברת ייצור צמיגים הודית. על פי ההסכם, העברת הידע לחברה ההודית היא בלתי ניתנת לביטול, אינה מוגבלת בזמן, כלל עולמית אך אינה בלעדית. הנישום טען כי מדובר בתמורה עבור העברת "מסמכים טכניים" ולכן יש לסווגם כרווחי עסקים ולא כתגמולים; בהמשך לזאת נטען כי הסיוע הטכני שניתן על ידי עובדי החברה האמריקאית בהודו הינו "בטל בשישים" ואינו מגיע לכדי מוסד קבע, ומאחר ונעדר קיומו של מוסד קבע בהודו לא ניתן למסות את אותם רווחי עסקים. רשות המס ההודית טענה מנגד, כי מדובר בתמלוגים כהגדרתם באמנה למניעת כפל מס בין הודו וארה"ב ולכן אין צורך בקיומו של מוסד קבע בכדי לחייב את הנישום במס. בנוסף, נטען כי הסיוע הטכני, יתכן והגיע לכדי מוסד קבע בהודו לאור מספר ימי השהות הרב של עובדי החברה האמריקאית בהתאם להסכם ההתקשרות. נזכיר כי טענת הנישום לכך שמדובר ברווחי עסקים היא "הימור מסוכן" שכן בהעדר מוסד קבע אמנם חל פטור מלא, אך קיומו של מוסד קבע היה מביא לחיוב במס סניף בהודו בשיעור של מעל ל- 40% בעוד
שתמלוגים ממוסים רק ב- 10% בדרך של ניכוי במקור.
בהמ"ש קבע כי מאחר ומדובר בהעברת זכות שאינה בלעדית, ניתן לראות בכך מכירה של רק חלק מהזכויות ולכן יש לראות בסיווג התמורה מהידע כהכנסה מתמלוגים ולא כמכירה מוחלטת.
בחוזר בעניין סיווג הכנסה מעסקאות בינלאומיות המשלבות תוכנה (חוזר מ"ה 13/2001), קיימת התייחסות, בדומה לדיון בפסק הדין שלעיל, לעניין סיווג העסקאות בין עסקאות בהן ניתנת "זכות שימוש" לבין עסקאות של מכר מוחלט. בחוזר קיימת אף התייחסות למכירה מוחלטת של "זכויות יוצרים", שם נאמר כי "עסקה בזכויות היוצרים בתוכנה המקיימת אחר התנאים הבאים תסווג כעסקת מכר מוחלט … הבעלים מעביר את החלק המהותי בזכויות היוצרים שלו ומוותר עליהן. המבחנים לאפיון מכירה הם אלה המוכרים לנו מתחומי המסחר המסורתיים, כך למשל, הבעלים נפרד מהנכס לצמיתות, זכויות השימוש של הרוכש כמעט בלתי מוגבלות, זכות הרוכש בנכס בלעדית וכו', …". נדגיש כי החוזר האמור מתייחס רק לעסקאות הקשורות לתוכנות מחשב, אך ניתן להשליך ממנו באשר למיסוי העברת זכויות בקניין רוחני באופן כללי.
נציין כי ספק אם ההכרעה במקרה זה תאמה את הפרשנות שניתנה למונח תמלוגים באמנה בין ארה"ב והודו, לפיה תמלוגים כוללים, בין היתר, "הענקת מידע הנוגע לניסיון תעשייתי, מסחרי או מדעי", בדומה לסעיף המקביל באמנת המודל של ה- OECD ובאמנה למניעת כפל מס בין ישראל להודו. זאת, משום שספק אם המסמכים הטכניים והמידע הטכני הינם ייחודיים דיים כדי להיכלל בהגדרה זו. האם שירות שמעניק יועץ מס ישראלי ללקוח הודי, חייב אף הוא במס בהודו בשיעור של 10%, אף בהעדר בסיס קבוע בהודו? נדגיש כי באמנה למניעת כפל מס בין ישראל והודו קיים סעיף נוסף, המתייחס באופן ייחודי לתשלומים בעד "שירותים טכניים" (סעיף 13 לאמנה), המוגדרים כ"שירותים בעלי אופן ניהולי, טכני או ייעוצי, לרבות מתן שירותים על ידי כוח אדם טכני או אחר…". גם באמנות נוספות (כגון זו עם בולגריה וברזיל), נקבע במפורש כי מדינת המקור רשאית לחייב במס הכנסות מהענקת "שירותים טכניים".
תיתכן בעיה במקרים דומים בהם תושב ישראל מעניק לתושב הודו שירותי "know- how", כאשר לאור ההחלטה שלעיל סביר להניח כי השירותים יסווגו כהכנסה מתגמולים או שירותים טכניים בהודו ומנגד בישראל יתכן ויסווגו באופן שונה, דבר העלול לשלול את מתן הזיכוי ממס זר בישראל.
אנו נתקלים לא אחת במקרים בהם רשויות מס זרות במדינות גומלות (לרוב במזרח אירופה, אפריקה ודרום אמריקה) מסווגים שירותים שונים שמבוצעים על ידי תושבי ישראל בישראל, עבור תושבי אותן מדינות, כתמלוגים בטענה שמדובר בהעברת ידע. מניסיוננו, רשות המיסים בישראל עלולה לשלול את הזיכוי ממס זר משום שלדידה לא היה מדובר בסיווג כתגמולים, אלא בהענקת שירותים שונים שדינם כרווחי עסקים או שירותים אישיים של עצמאי, כאשר בהעדר מוסד קבע או בסיס קבוע, לפי העניין, לא הייתה קיימת זכות לחייבם במס מלכתחילה במדינת המקור.
אנו ממליצים לפנות לייעוץ מס ובמידת הצורך ליזום פנייה לרשות המסים בישראל במקרים מסוג אלו על מנת לוודא כי יינתן זיכוי מהמס הזר בגין השירותים המוענקים למדינות הזרות.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי או לעו"ד אתי גורלי- הלמן ממשרדנו.
