אנו נתקלים במקרים רבים בהם יזמים ישראלים מתארגנים לפיתוח מוצר טכנולוגי ולשם כך מקימים מערך חברות בינלאומי. במקרים בהם המערך הבינלאומי מוקם חלף מערך ישראלי קיים (למשל, בעקבות כניסת משקיעים\שותפים זרים) ולא מלכתחילה, עולה שאלת סיווג העברת הנכסים או מכירתם בין החברות.

בהקשר זה, לאחרונה פרסמה רשות המיסים את עמדתה בדבר השלכות המס במקרה של שינוי מודל עסקי בין חברה בעלת מפעל בתחומי הטכנולוגיה. הכוונה למקרים בהם ישות ישראלית מעבירה נכסים מוחשיים/בלתי מוחשיים לחברה קשורה שהיא לרוב חברה תושבת חוץ, תמורת כיסוי ההוצאות בתוספת מרווח מסוים (cost +).

עמדת הרשות בעניין זה מעלה מס' דגשים חשובים ליישום בביצוע שינוי מודל עסקי אותם נביא בפניכם:

יש לבחון את העברת הנכסים בין הישות הישראלית לחברה הקשורה, תושבת חוץ. נדגיש כי מרגע שהתגבש נכס מוחשי ו/או לא מוחשי בידי תושב ישראל (יחיד או חברה) והנכס מועבר לחברה קשורה, המדובר בהעברת זכות שיש לסווגה כעסקת תמלוגים או כמכירה מוחלטת לפי העניין. נזכיר, כי רשות המיסים פרסמה חוזר בעניין "סיווג הכנסה מעסקאות בינלאומיות המשלבות תוכנה" (חוזר מ"ה 13/2001), הדן באבחנות שבין עסקאות מכר לבין עסקאות "זכות שימוש" –קרי תמלוגים. לדעתנו, ניתן להשליך מחוזר זה גם למיסוי העברת זכויות בנכסים לא מוחשיים באופן כללי, בוודאי בתחומי הטכנולוגיה (להרחבה ראה מבזק 337). נושא זה הינו בעל חשיבות עליונה בכל הנוגע לחבות בדיווח על רווח הון שישקף את מלוא הנכסים שהועברו במסגרת שינוי המודל העסקי. נציין כי על אף שהעברת הנכסים מהווה אירוע מס בישראל, לעתים גלומים בה יתרונות מס, לדוגמא במקרה של העברת נכס מיחיד לחברה הזרה היוצרת ארוע מס בשיעור של 20% בלבד.

סיווג העסקה בין הישות הישראלית לחברה הזרה יבחן בהתאם לחוזה בין הצדדים ובעיקר לפי המהות הכלכלית של העסקה, בבחינת תוכן ההסכם בין הצדדים ולא צורתו. במקרה וימצאו כי העסקה נכנסת לגדר סעיף 86 לפקודה ("עסקה מלאכותית או בדויה, או שהסבה פלונית אינה מופעלת למעשה…") תהיה נתונה לרשות הסמכות להתעלם מהעסקה. משמעות הדבר שיראו בישות הישראלית כאילו היא ממשיכה להחזיק בנכסים והיא תהייה חייבת במס בגין ההכנסות שיופקו ו/או יצמחו מנכסים אלו בעתיד. הרשות מדגישה בנייר העמדה כי יש לנקוט זהירות בקביעה כי העסקה מלאכותית וכי יש להיוועץ בהקשר זה עם היחידה למיסוי בינלאומי.

כבכל עסקה בינלאומית בין צדדים קשורים, בין אם מדובר בהעברת מלוא הזכויות בנכס (קרי, מכירה) ובין אם מדובר בהעברת חלק מן הזכויות בלבד (קרי, תמלוגים), על העסקה לשקף מחירי שוק. נייר העמדה אכן מדגיש את סוגיית מחירי ההעברה מכוח סעיף 85א' לפקודה והתקנות מכוחו. לכן, בשינוי מבנה כאמור, מומלץ לערוך חקר כלכלי של הפונקציות, הסיכונים והנכסים שהיו בחברה הישראלית לפני ואחרי השינוי, תוך מתן דגש על העברת הסיכונים מצד קשור אחד לאחר ולמחירי השוק. כמו כן, מומלץ לתעד ככל הניתן את הטרנזקציות הפנימיות בין החברות השונות, תוך הסבר מפורט לקביעת תנאי העסקאות ושווי השוק שלהן. כל זאת על מנת להיערך מבעוד מועד לטענות אפשריות מול רשות המיסים (בקשר עם סוגיית מחירי ההעברה כמובן, אך גם בקשר עם טענה אפשרית כי מדובר בעסקה מלאכותית).

בהערת אגב נציין כי הרשות לא התייחסה למקרים הפוכים, בהם ישות תושבת חוץ מעבירה את הפעילות שלה לישראל, למשל לאור זכאות לחוקי העידוד בישראל. גם במקרים כאלו שינוי המבנה עשוי להקים חיוב במס בישראל, למשל בשל הוראות החנ"ז (תמלוגים\רווח הון בידי החברה הזרה).

לאור מורכבות הנושא, אנו ממליצים לפנות לייעוץ מס ובמידת הצורך ליזום פנייה לרשות המסים בישראל.

 לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי או לעו"ד אתי גורלי-הלמן ממשרדנו.