לאחרונה התקבל פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בעניין רחובות הירוקה (ע"מ 1113/04), החברה שבנדון. המערערת הינה חברה העוסקת משנת 1993 ביזמות, קבלנות ופיתוח נדל"ן. חברת א.ו.מ.ש השקעות בע"מ (להלן: "אומש") הינה חברה קשורה המוחזקת בעקיפין על ידי מר משעל שהינו בעל השליטה בשתי החברות.

בשנת 1995 נחתם הסכם בין אומש לבין א.ר מלונות רותם (1994) בע"מ (להלן: "מלונות רותם") שהייתה בעלת מקרקעין בירושלים במסגרתו נקבע:

1. מלונות רותם תקצה לחברת אומש 50% ממניותיה תמורת כ-1.7 מליון ₪.
2. הצדדים באמצעות מלונות רותם יבנו ויפתחו את המקרקעין לצורך השכרת השטחים או מכירתם.
3. לצורך קבלת מימון בנקאי ע"י מלונות רותם תעמיד לה אומש הון עצמי בסך של כ – 3 מליון דולר, ואשר אם יחולט ע"י הבנקים יהיה זה ע"ח בעלי המניות בחלקים שווים.

לצורך העמדת חלק מההון העצמי ע"י אומש נטלה המערערת בשנת 1995 הלוואה מהבנק והמחתה אותה לאומש והאחרונה העמידה אותה לרשותה של מלונות רותם לצורך בניית המקרקעין (להלן: "ההלוואה").

בשנת 1995 נרשמו הסכומים בספרי המערערת כהלוואה לחברה קשורה (אומש), והחל משנת 1996 נרשמם הסכום כ"תשלומים ע"ח (מקרקעין).

בשנת 1999 מלונות רותם הגיעה למצב של חדלות פירעון וכל הונה העצמי הועבר לבנקים. בשל הערכת שווי של המקרקעין אשר קבעה כי ערך הקרקע נמוך מההתחייבויות לבנק (הכל בספרי מלונות רותם) רשמה המערערת הפרשה לירידת ערך בשנים 1998-2000 שבסופה נמחקה ההשקעה, סה"כ כ-4.3 מיליוני ₪.

המערערת תבעה בדוחותיה לצורכי מס את ההוצאות בגין ההפרשה לירידת ערך כשהיא נתמכת על שתי טענות חלופיות:

1. במסגרת ההסכמות שהיו בין המערערת לבין אומש, תהיה למערערת זכות לקבל חלקים במקרקעין שתרכוש אומש מהפרוייקט, וזאת כנגד אותה הלוואה, ולפיכך טענה המערערת כי המדובר בהחזקת מלאי עסקי של זכויות במקרקעין. לפיכך ניתן להכיר בירידת ערכו.  טענה זו נדחתה בעיקר על הרקע העובדתי וביהמ"ש קבע כי אין המדובר בירידת ערך של מלאי מקרקעין אלא בהלוואה ולפיכך לא נרחיב בטענה זו.
2.  הטענה החלופית היא כי ההפסד הנובע ממתן ההלוואה הינו בבחינת חוב רע בהתאם להוראות סעיף 17(4) לפקודה אשר ניתן להכיר בו כהוצאה פירותית.

בעניין זה מקבל בית המשפט את הקביעה כי על אף שאין המדובר בעסק של מתן הלוואות לעסקים ניתן לראות בהפסד הנובע ממחיקת ההלוואה כהוצאה פירותית זאת בניגוד מוחלט לעמדתה המסורתית של רשות המיסים זה שנים:

"טוען המשיב כי לא ניתן להכיר בחוב רע אלא אם נוצר בעסק למתן אשראי – טענה שאין לה עיגון בלשון הפקודה, אף לא בפסיקה. הכלל להתרת הניכוי הוא שהחוב נתגבש במהלך הסחר הרגיל…     …אדרבה, בהתייחס לעסק של מתן אשראי, שבו מהוות הלוואות משום מלאי עסקי, ניתן לראות את "ההלוואות רעות" כהפסד עסקי רגיל המותר לקיזוז, ואין צורך בהחלת הוראת סעיף 17(4) לפקודה המטילה על הנישום חובת הוכחה כי החובות נעשו "רעים" או "מסופקים"…"

הלוואות לעסקים – בהתאם לקביעת בית המשפט יש לבחון את סיווגו של ההפסד בהתאם למטרתם הסופית של כספי ההלוואה שהיא פעילות עסקית ולא הונית, אפילו אם מדובר בפעילות עסקית של ישות משפטית אחרת!!!

"במקרה שלפניי, העבירה המערערת את כספי ההלוואה לאומש כדי שישמשו כהון עצמי לחברת מלונות רותם, וזאת על-מנת שתוכל לקבל אשראי מהבנק ולהתחיל בבנית הפרויקט שתוכנן לקום על המקרקעין. מלכתחילה, נועד ההסכם שבין אומש לבין רותם פיתוח ומלונות רותם לרכישת הזכויות במקרקעין שבבעלותה של מלונות רותם, ולא היה זה הסכם לרכישת מניות ככאלה כבהשקעה הונית."

ועוד:

"הנה כי כן, אומש שימשה אך צינור להעברת כספי ההלוואה מהמערערת למלונות רותם לשם רכישת הזכויות במקרקעין…"

(במאמר מוסגר נעיר כי אף שביהמ"ש דחה על הסף, בבחינת הטענה הראשונה של המערערת, התחשבות בהלוואה כברכישת מלאי מקרקעין כדלעייל, הרי שדווקא בבחינת הטענה החלופית, ביהמ"ש מתייחס במפורש להלוואה כרכישה ממשית של מקרקעין ע"י המערערת עצמה תוך התעלמות מהכסות המשפטית/עובדתית: המערערת הלוותה כספים לאומש כחברה קשורה (שאף אינה "חברה בת") , אשר מצידה רכשה בדרך של הקצאה,  מניות באיגוד מקרקעין, ובנוסף העמידה הלוואה לאותו איגוד לצורך בניית המקרקעין ע"י אותו איגוד).

ומוסיף ביהמ"ש וקובע:

"אילו הועברו כספי ההלוואה מידי המערערת ישירות לידי מלונות רותם (טענה שנטענה על-ידי המערערת אך לא גובתה בראיות), היתה העסקה מסווגת כעסקה פירותית על-פי מבחני הפסיקה הישימים לענייננו." (ומחיקתה היתה הוצאה פירותית שוטפת ?)

הלוואות לעסקים – בית המשפט בוחן את ביצוע ההלוואה בראי מבחני העסק, וקובע כי מאחר והמערערת הינה בעלת פעילות עסקית ענפה בתחום המקרקעין,  מימנה את ההלוואה בהון זר, באמצעות מר משעל מעורבת בתהליכי שינוי הייעוד והשבחת המקרקעין, ומאחר ופרויקט זה (הגם שאוגד באמצעות חברה אחרת) הינו המשך ישיר של פרויקטים שהיו למערערת וכי מר משעל הוא הרוח החיה מאחורי הפרויקט ועשה שימוש בניסיונו במומחיותו ובכישוריו, יש לראות בהלוואה כהלוואה במהלך פעילות עסקית ולפיכך לראות בהפסד כחוב רע בהתאם להוראות 17(4).

בית המשפט מתייחס למבחן העל וקובע:

"מ"מבט על" על נסיבות העסקה וכוונת הצדדים לה, השתכנעתי כי במתן ההלוואה לאומש ביקשה המערערת לקבל דריסת רגל בפרויקט, כלשונה, וזאת כחלק מפעילותה העסקית הפירותית".(הדגשה אינה במקור א.א.ח)

וכן:

"אכן, יש לבחון את המהות הכלכלית האמיתית של העסקה, אשר במקרה זה, לאור הנסיבות, היא פירותית, ונעשתה במסגרת פעילות העסק של המערערת." (הדגשה אינה במקור א.א.ח)

שאלה נוספת אליה התייחס בית המשפט בקצרה היא, מהו עיתוי ההכרה בהפסד ו/או בהוצאה מחוב רע?

ביחס לשאלה זו קובע ביהמ"ש כי:

"..ודוק: מן העובדות עולה כי "החוב הפך רע" רק בשנת 1999, שבה הבנקים החלו לפרוע את ההלוואות של מלונות רותם באמצעות הערבויות והפיקדונות שהופקדו בידם. בשנה זו דיווחו אומש ומלונות רותם על ירידת ערך המקרקעין." (הדגשה אינה במקור א.א.ח).

כלומר, יש לאפשר הכרה בהפסד כבר במועד שבו הנושים מתחילים לפרוע את חובם באמצעות הערבויות והפיקדונות שהופקדו בידם ולא בהכרח עד לביצועם של ההליכים הפורמאליים של הפירוק וכינוס הנכסים.

לסיכום: בית המשפט מקבל את התזה כי הלוואה שניתנה לצורך פעילות עסקית של חברה אחרת אשר קשורה בפעילות העסקית של המלווה יכול שהינה בבחינת הלוואה במסגרת הפעילות העיסקית ולא הלוואה הונית, ולפיכך יש להכיר בהפסד מירידת ההלוואה לטמיון, כחוב רע בהתאם לסעיף 17(4).

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ורו"ח (משפטן) ישי כהן ממשרדנו.