מבזק מס מספר 31 - 28.7.2003

אחד ממכשירי המס הידועים בתחום הקצאת מניות לעובדים היה מתן הלוואה ספציפית לעובד לרכישת מניות (הלוואת Non Recourse), על פי שוויין בשוק ביום הרכישה, כאשר המניות משמשות כבטוחה היחידה להחזר ההלוואה.

היתרון המובהק במכשיר זה היה במידה וערך המניות עלה במועד בו יש לפרוע את ההלוואה, ימכור העובד את המניות, יחזיר את ההלוואה, ועל ההפרש שבין התמורה לעלות (הזהה לסכום קרן ההלוואה), ישלם מס רווח הון, שבמקרים רבים עדיף על מס פירותי. על רווח הון זה יחולו הקלות ופטורים, ובמיוחד אם מדובר במניות סחירות בבורסה.

בימים אלו פורסם חוזר מס הכנסה 11/2003, המציג את עמדת הנציבות בטיפול בסוגייה האמורה.

על פי עמדת הנציבות, יש לסווג את עסקת רכישת המניות בהלוואה כאמור כעסקת הענקת אופציה, ובכך לראות בעסקה, על כל מרכיביה, כעסקה אחת, עד למועד מימושה. לגישה זו, מועד מימוש האופציה יהיה המוקדם מבין מועד מכירת המניות או מועד פירעון ההלוואה, או שינוי תנאיה. פירעון חלקי יחשב כמימוש חלקי. החבות במס תהא ככלל כבהכנסת עבודה.

 עמדה זו של נציבות מס הכנסה שואבת את כוחה מפסיקת בית המשפט בנושא "סיווג מחדש" של עסקה (פסק הדין בעניין חיון, עמ"ה 5105/97).

באמצעות מנגנון ה"סיווג מחדש" סלל בית המשפט מעין "כביש עוקף" לקשיי העסקה המלאכותית, שדורשת מפקידי המס לעמוד בנטל ההוכחה בין היתר כי טעם העסקה המרכזי הוא הימנעות בלתי ראויה ממס.

פרשנות הנציבות בחוזר זה הקימה סערה גדולה באשר עלולה היא להטיל חבות במס בשיעורים רגילים על עובד אשר רכש מניות (אף כי בהלוואה) שלא כבמיסוי רווחי הון – המיסוי הראוי לעסקה זו, והתעוררה השאלה האם עמדת הנציבות כפי שבאה לידי ביטוי בחוזר איננה נגועה במאפיינים של חקיקה – אשר היה ראוי כי ייקבעו על ידי המחוקק עצמו ולא על ידי הרשות המבצעת.

ואולם "קוץ ואליה בו": בשפל הבורסה ששרר עד זה לא מכבר, מוכרים לנו רבים אשר נטלו הלוואות Non Recourse לצורך רכישת מניות, ואשר עם התרסקות שערי המניות, נותרו עם ההלוואות וללא המניות.

"בשורה טובה" העולה מן החוזר היא, כי בניגוד לגישת שתי העסקאות, (אותה שוללת הנציבות בחוזר), החזרת המניות לחברה, במידה וערכן ירד מתחת לסכום ההלוואה, לא ייחשב כאירוע מס – מחילת חוב.

קרן נאמנות פטורה אינה חייבת במס על רווחיה וחלוקתם מתחייבת במס בידי בעל היחידה. רווח ממכירת יחידה בקרן כאמור חייב אף הוא במס במועד מכירתה. שיעורי המס שיחולו במכירת יחידה כאמור בידי יחיד בהתקיים התנאים המנויים בפקודה הנם השיעורים הידועים (15% ו – 10%).

חלוקת רווחים מהווה, לגישת נציבות מס הכנסה (חוזר 16/2000, אשר יש רבים מבין המלומדים החולקים עליו), תשואה על ההשקעה החייבת במס אשר אין לנכות כנגדה חלק מהמחיר המקורי של היחידה בידי בעליה.

כפועל יוצא מעמדת נציבות מס הכנסה ראוי לבחון רכישת יחידות בקרן נאמנות פטורה לאחר חלוקת רווחים, שאם לא כן עלול להיווצר מצב של הכנסה חייבת מחלוקת הרווחים מחד, ומאידך הפסד מניירות ערך סחירים – במכירת היחידה לאחר החלוקה, כאמור.

הוראות סעיף 75ב', ככל שהן מתייחסות לקביעת הכנסה פסיבית, כוללות רשימת הכנסות, אשר הנה רשימה סגורה, הכוללת בין השאר, הכנסה ממכירת נכס "כמשמעותה בסעיף 88" – לפקודת מס הכנסה.

רשימת ההכנסות הפסיביות אינה כוללת לפיכך תמורה ממכירת נכסים אשר אינם בגדר נכס לעניין סעיף 88 לפקודה או שמכירת הנכס אינה נחשבת כמכירה לעניין סעיף 88 לפקודה.

אמור לפיכך כי לדוגמא במידה וענייננו בפדיון מניות, באבחנה ממכירת מניות, הרי יש מקום לפרשנות לפיה הכנסה מפדיון מניות אינה באה בגדר הכנסה פסיבית כמשמעותה בסעיף 75ב לפקודה.