לאחרונה ניתנו שני פסקי דין מחוזיים של כבוד השופט מגן אלטוביה, האחד פס"ד בגס קרלוס (ע"מ 1130-06) והשני פס"ד שפירא (ע"מ 17937-02-11), העוסקים בסוגיה, האם חלוקת רווחים מהכנסות חברה משפחתית שקוזזו כנגד הפסדי החברה טרם היותה משפחתית ניתנים לחלוקה ללא חיוב במס?

בשני פסקי הדין נפסק כי יש לראות בחלוקת הרווחים מתוך ההכנסה של החברה המשפחתית, שקוזזו כנגד הפסדי העבר של המערערות מהתקופה בטרם היותה משפחתית, כהכנסה מדיבידנד החייבת במס לפי סעיף 125ב לפקודה. אין ספק כי זוהי פסיקה חדשנית ומשמעותית ויש להתייחס אליה ככזו.

עם זאת, בחרנו להתמקד במבזק זה כי  ביהמ"ש ממקד את קביעתו בשני פסקי הדין רק להפסדים טרם הפיכתה של החברה למשפחתית.
עיקר העילות לשיטתו של בית המשפט שלא לאפשר זאת ברמה הכלכלית הן:

1. "מגן המס" של הפסדים אלו הוא של מס חברות ולא של מס שולי.
2. מתן אפשרות לביצוע חלוקה כאמור מרוקנת מתוכן את הלכת שקלרש, שם קבע בית המשפט העליון כי הפסדי עבר יקוזזו כנגד הכנסות החברה ולא ייוחסו לנישום.

ביחס להפסדים שנוצרו בתקופה בה החברה משפחתית נראה כי אין מניעה מצד בית המשפט לפעול כך, ולמעשה קובע ביהמ"ש כי ניתן לחלק רווחים מהחברה המשפחתית ללא חיוב במס בגובה מלוא ההכנסות של החברה המשפחתית וזאת ללא התחשבות בהפסדים שיוחסו לנישום המייצג בתקופת ההטבה.

בלשון ביהמ"ש: בפס"ד קרלוס בגס –

"הסדר החברה המשפחתית מושג באופן מהותי כאשר החלוקה הפטורה ממס היא חלוקה של רווחים ששולם בגינם מס בשיעור מס שולי או שנוצלה כנגדם הטבת מס בשיעור מס שולי, כגון ניצול הפסדים שנצברו בתקופת ההטבה או שימוש בפטור כנגד הכנסת החברה". (הדגשה אינה במקור – א.ח.א).

בפס"ד שפירא –

"בפסק דין קרלוס נידונה סוגיה זהה לערעור דנא. קבעתי שם כי הפרשנות הנכונה למונח "רווחים" שבסעיף 64א(א)(1) היא זו המתירה חלוקה ללא חיוב במס רק של רווחים ששולם בגינם  מלוא המס באופן מהותי.  משמעות הדבר היא כי ניתן לחלק רווחים ללא חיוב רק אם שולם בגינם מס בשיעור מס שולי, או אם הם קוזזו כנגד הפסד שצמח בשנים בהן החברה היא חברה משפחתית שגלום בו מגןמס בשיעור מס שולי וכדומה". (הדגשה אינה במקור – א.ח.א).

כפי שניתן לראות ביהמ"ש מבחין לעניין חלוקת הרווחים מחברה משפחתית ללא חיוב במס, בין הפסדים שנצברו לחברה המשפחתית בטרם היותה חברה משפחתית לבין הפסדים של החברה המשפחתית שנצמחו בתקופת שהיותה משפחתית ויחוסו לנישום המייצג.

כך למעשה חברה שהיתה משפחתית כל ימיה ויש לה למשל הפסד של 80 בשנת 2008, ורווחים של 100 בכל אחת מהשנים 2009 ו – 2010 תוכל על פי ניתוח זה לחלק ללא חיוב במס סך של 200 לנישום המייצג תוך התעלמות מהפסד מהתקופה בה היתה החברה משפחתית.

נציין כי, פסקי הדין ניתנו במסגרת הדין הישן של החברה המשפחתית לפני כניסתו לתוקף של תיקון 197 לפקודה שחוקק בחוק ההסדרים. אולם גם לאחר התיקון ניתן למצוא בנוסח הסעיף החדש תימוכין לאמור לעיל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ולרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.