מבזק מס מספר 61 - 17.3.2004

לאחרונה ניתנו שני פסקי דין שעניינם המשותף הוא אי ניכוי מס במקור בהתאם לתקנות.

בפסק הדין הראשון בעניין מסאלחה מחמוד נ' פ"ש נצרת, (עמ"ה 115/01) לא התיר פקיד השומה למערער ניכוי הוצאות בהם עמד, מחמת שלא ניכה את מס במקור, המתחייב בהתאם לתקנות, בטענה שהוא "שיפוצניק" ואין להחיל בעניינו תקנות ניכוי במקור מעבודות בניה. שלילת ההוצאה נעשתה על פי הוראות סעיף 32א' לפקודה. בית המשפט, בדחותו את הערעור, קובע כי קמה חובת ניכוי במקור מתשלומים אותם שילם המערער, ומשלא עשה כן, לא יותרו ההוצאות בניכוי. נציין כי בפסק הדין לא נזכר פסק הדין הידוע בעניין ניניו (עמ"ה 255/89), ואף חוזר מס הכנסה מספר 53/91 שהוצא בעקבותיו, לפיו, על אף הלכת ניניו המחמירה, לא יותרו הוצאות בהתאם לסעיף 32א' לפקודה, רק במידה ולא הוגש דוח המפרט את רשימת המקבלים, או לגבי "מקבלים לא מזוהים".

כפי הנראה מפסק הדין, לא עמד המערער בנטל "הזיהוי", ונענש באי התרת ההוצאה במלואה, ענישה השמורה בדרך כלל למקרים חריגים.

בפסק הדין בעניין חברת מוניות ג. שאול (1995) בע"מ (עמ"ה 537/01), נדונה שאלת אי ניכוי במקור מתשלומים אותם מעבירה תחנת מוניות לנהגים. מלבד סיווג פעילות התחנה כ"עבודות הובלה" כמוגדר בתקנות ניכוי במקור, על ידי בית המשפט, עולות מפסק הדין מספר מסקנות:

א. בעניין "בחינת מצבם" של המקבלים, אימץ בית המשפט גישה הנפוצה פרקטית בהליכי שומות ניכויים, לפיה מאחר שהמקבל היה מצוי בהפסדים אשר לגביהם ניתנה שומה סופית, אין לחייב את המערערת במס הנובע מחוסר הניכוי במקור. בעניין שנות מס לגביהן אין למקבל שומה סופית קובע ביהמ"ש כי אין המערערת "פקיד שומה עליון" לגבי חבות המס של המקבל, שמא בשומה הסופית יגיע המקבל להכנסה חייבת.

ב.  באופן חישוב המס, הנדרש עקב אי הניכוי נסוג בו פקיד השומה במהלך הדיון מהקביעה כי יש לגלם את המס שלא נוכה במקור, והמס הוטל "מתוך" ההכנסה ששולמה.

 נציין כי הבעיה הידועה איך והאם מושפעת שומת המקבל מעצם הטלת שומת ניכויים על המשלם, לא נדרשה בבית המשפט, וכידוע מן הנפוצות היא כי גביית מס ממשלם אשר לא ניכה מס במקור מהווה גביית "כפל מס", לכל הפחות לגבי מקבלים המגישים דוחות לפקיד השומה.

במסגרת התוכנית הכלכלית להבראת ישראל חוקק סעיף 145ב(ד) הקובע כי במקרה בו מצא פקיד השומה כי לא נרשם תקבול מעל לסכום מסוים יהיה הוא רשאי לתפוס ולחלט מחצית מהסכום שלא נרשם למעט אם שוכנע כי הייתה סיבה מספקת לאי הרישום כאמור. בתקנות שהותקנו מכוח סעיף זה נקבע הסך של 20,000 ₪ כסכום המינימלי אשר לגביו אי רישום תקבול יאפשר את חלוט מחציתו. להלן מספר הבהרות ודגשים לסעיף האמור ויישומו:

1. סמכות החלוט הינה של פקיד השומה בעצמו ואין באפשרותו להאציל סמכות זו לפקיד אחר מטעמו (בהתאם להצעת חוק, המונח "פקיד שומה" יכלול גם סגן פקיד שומה).
2. יש להקפיד כי ברשות הנישום יוותר אישור בדבר סכום הכסף שחולט, פרטי פקיד השומה וחתימתו על מסמך המאשר את דבר החלוט.
3. בידי הנישום אשר חולט לו סכום כאמור זכות ערעור בפני פקיד השומה.
4. הסכום המנוי בתקנות – 20,000 ₪ הנו בגין תקבול בודד ואינו כולל סדרה של תקבולים שסכומם המצרפי מגיע לסך המנוי בתקנות.

הבהרות נוספות במידת הצורך ניתן לקבל מרו"ח (משפטנית) אלה  בניטה ממשרדנו בכתובת דוא"ל:

benita@ahec-tax.co.il

שאלה:

חברה תושבת BVI נתנה הלוואה לחברה תושבת ארה"ב. החברות אינן מהוות צדדים קשורים. האם יוטל ניכוי מס במקור בארה"ב על הריבית המשתלמת מארה"ב ל-BVI , ואם כן, מהו שיעור הניכוי במקור?

תשובה:

על ריבית המשתלמת מתושב ארה"ב לחברה תושבת BVI יוטל בכלל ניכוי מס במקור בארה"ב בשיעור 30%. זהו שיעור הניכוי במקור הסטטוטורי בהיעדר אמנה למניעת כפל מס המטילה שיעור מס נמוך מזה.

פטור מניכוי מס במקור יחול, בין היתר, אם מדובר בריבית המוגדרת כ"ריבית פורטפוליו". ריבית המשולמת בגין התחייבות כלשהי עשויה להיחשב כ"ריבית פורטפוליו" בהתקיים מספר תנאים:

1. מקבל הריבית אינו מחזיק ב- 10% או יותר (במישרין או בעקיפין) במניות החברה המשלמת.
2. ההתחייבות איננה מכוח כללים סטטוטורים פורמליים (כגון אג"ח שהונפקה לציבור).
3. קיים הסדר המוודא כי ההתחייבות לא תועבר לתושב ארה"ב וכן תכלול הצהרה כי כל תושב ארה"ב שיחזיק בה – יחולו עליו חוקי המס בארה"ב.
4. הריבית מתקבלת מחוץ לגבולות ארה"ב ונספחיה.

אם האמור לעיל כלול בתנאי שטר ההלוואה – הריבית תיחשב כ"ריבית פורטפוליו" ולא ינוכה מס במקור בארה"ב בעת תשלומה לתושב BVI.

שאלה:

חברה תושבת BVI נתנה הלוואה לחברה תושבת ארה"ב. החברות אינן מהוות צדדים קשורים. האם יוטל ניכוי מס במקור בארה"ב על הריבית המשתלמת מארה"ב ל-BVI , ואם כן, מהו שיעור הניכוי במקור?

תשובה:

על ריבית המשתלמת מתושב ארה"ב לחברה תושבת BVI יוטל בכלל ניכוי מס במקור בארה"ב בשיעור 30%. זהו שיעור הניכוי במקור הסטטוטורי בהיעדר אמנה למניעת כפל מס המטילה שיעור מס נמוך מזה.

פטור מניכוי מס במקור יחול, בין היתר, אם מדובר בריבית המוגדרת כ"ריבית פורטפוליו". ריבית המשולמת בגין התחייבות כלשהי עשויה להיחשב כ"ריבית פורטפוליו" בהתקיים מספר תנאים:

1. מקבל הריבית אינו מחזיק ב- 10% או יותר (במישרין או בעקיפין) במניות החברה המשלמת.
2. ההתחייבות איננה מכוח כללים סטטוטורים פורמליים (כגון אג"ח שהונפקה לציבור).
3. קיים הסדר המוודא כי ההתחייבות לא תועבר לתושב ארה"ב וכן תכלול הצהרה כי כל תושב ארה"ב שיחזיק בה – יחולו עליו חוקי המס בארה"ב.
4. הריבית מתקבלת מחוץ לגבולות ארה"ב ונספחיה.

אם האמור לעיל כלול בתנאי שטר ההלוואה – הריבית תיחשב כ"ריבית פורטפוליו" ולא ינוכה מס במקור בארה"ב בעת תשלומה לתושב BVI.

בכנס רואי החשבון שנערך בשבוע שעבר בים המלח הדהים מר ישראל זהבי סגן ראש מנהל ביטוח וגביה במוסד לביטוח לאומי, את קהל רואי החשבון בקביעתו כי סוגי הכנסות מסוימות אשר זה שנים מקובל שהינן פטורות מדמי ביטוח, דוקא חייבת לדעתו, ובהן:

א.  רווח מימוש מניות או אופציות לעובדים:

על פי סעיף 102 לפקודה (מהקצאות שבוצעו לפני הרפורמה במס). לדעתו הכנסה כאמור הינה הכנסת עבודה החייבת בדמי ביטוח.

נציין כי למיטב ידעתנו המחלקה המשפטית במוסד לביטוח לאומי הכירה זה מכבר כי הכנסות אלו הינן בגדר רווח הון.

ב. פיצויי פיטורין:

בניגוד לכל המקובל קבע מר זהבי כי הזכאות להם קיימת רק עקב קיום יחסי עובד ומעביד ולכן דינם כדין הכנסת עבודה.

מר זהבי נסמך דבריו על פסק הדין בעניין משען(ביה"ד הארצי לעבודה, דב"ע נו/94 מיום 26.8.1996), ואולם נציין כי ראשית אין נוהגים כך בפועל במוסד לביטוח לאומי, פסק הדין האמור לא דן במישרין בסוגיה זו אלא באופן יישום תקנה 15 להוראות המיוחדות, וכי במידה ויש להסיק כן מפסק דין זה אף כי הינו בבית הדין הארצי לעבודה, הרי בפסיקות בית המשפט העליון בענין חפץ חיים (ע"א 506/71 ופרמה שרפ (ע"א 604/73), נקבע מפורש כי מקור ההכנסה בפיצויי פיטורין הינו 9(7א) לפקודה ולא 2(2).

ג. פדיון חופשה- כנ"ל

נציין כי על אף "התרסתו" זו של הגורם הבכיר הנ"ל בכנס רואי החשבון, אין לשנות את הגישה הרווחת כיום בטיפול בסוגי ההכנסות שפורטו אשר לגישתנו פטורות מדמי ביטוח לאומי.