מבזק מס מספר 627 - 21.1.2016

ביום 10.1.2016 פורסם פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א (ע"מ 49967-12-13) בו התקבל ערעורו של הנישום, אבי בן דוד, על צווים שהוציא לו פ"ש ת"א 3 ונקבע כי הכנסות ממכירת זכויות בקניין רוחני יסווגו כהכנסות הוניות ולא הכנסות פירותיות.
רקע:
הנישום, בעלים ומנכ"ל בחברת תוכנה אשר פיתחה מערכת מידע מסוגERP לעיבוד וניהול נתונים המוכרת בשוק בשם "אביב", פיתח באופן אישי וללא קשר לתחומי פעילותה של החברה שלו מערכת למסחר בשוק ההון באמצעות אלגוריתם ממוחשב וללא כל התערבות או הפעלת שיקול דעת ע"י אדם (להלן: "המערכת"). יש לציין כי לנישום לא היה ניסיון "עסקי" קודם במסחר בני"ע בשוק ההון, והבנתו בתחום זה היתה כשל "אחד האדם".
בשלהי שנת 2009, בעוד המערכת עדיין בשלבי פיתוח, מכר הנישום 40% מזכויותיו במערכת למר כספי (באמצעות חברת מ.ד.ע.ק שבבעלותו) אשר ביקש להצטרף כשותף למיזם זה תמורת 2.5 מיליון ש"ח, אשר הקנו למר כספי שימוש במערכת לניהול השקעותיו ולזכות לקבל 40% בכל פרי אותו עשויה המערכת להניב בעתיד. בנוסף, ביום 4.7.2011 מכר הנישום 4.4% נוספים מהמערכת למר כספי (באמצעות החברה שלו) בתמורה נוספת של 1 מיליון ש"ח, כך שבסופו של יום חלקו של הנישום במערכת עמד על 55.6% וחלקו של מר כספי 44.4%.
במסגרת הסכם נוסף זה סיכמו הנישום ומר כספי על העברת כל זכויותיהם במערכת לחברה חדשה שתקום בשם צ'ארט בע"מ במסלול פטור ממס עפ"י סעיף 104ב לפקודה, וכן על הקצאת 10% מהזכויות של חברת צ'ארט לצדדים שלישיים במסגרת תוכנית הקצאת מניות עפ"י סעיף 102 לפקודה. ביום 7.8.2011, לאחר השלמת פיתוח תוכנת המערכת, נחתם הסכם נוסף (שלישי במספר) בין הנישום למר כספי (באמצעות החברה שלו) להעברת זכויותיהם לחברה חדשה עפ"י סעיף 104ב כאמור לעיל – חברה אשר עסקה במתן שירות מסחר אוטומטי לקרן גידור באמצעות המערכת תמורת דמי ניהול ודמי הצלחה ככל שמגיע לה.
בעת הגשת הדוחות לפקיד השומה דיווח הנישום על תקבוליו ממכירת המערכת למר כספי כאמור לעיל וסיווג אותם כרווח הון הזכאי לשיעור מס של 20% (כפי שהיה באותם השנים).
לטענת פקיד השומה ההכנסה ממכירת זכויותיו במערכת הינם הכנסות מעיסוק במשלח-יד או מעסק (לטענתו המערכת היוותה מלאי עסקי בידיו) ולחילופין הכנסות מעסקת אקראי בעלות אופי מסחרי – והכל עפ"י סעיף 2(1) לפקודה וחייבות המס שולי, ולחילופי חילופין הכנסות מכוח סעיף 2(9) לפקודה החייבות המס שולי מקסימאלי בשיעור של 40%.
בית המשפט דוחה את טיעוניו של פקיד השומה בעניין עיסוק במשלח – יד והמלאי העסקי וקובע:
"אלא מאי? נעלמה מעיני המשיב האפשרות שבעל עסק יכול ליצור נכס אשר ישמש אותו בעתיד להפקת הכנסות שלא באמצעות מכירתו של הנכס עצמו" (הדגשה במקור!!!).
בנסיבות העניין ועפ"י מבחן "טיב הנכס" – מערכת זו מיועדת להיות נכס הוני המיועד להחזקה ולהפקת הכנסות פירותיות ממנו. לעניין השבחת הנכס שנעשתה ע"י הנישום – הרי שאין בכך בלבד להביא למסקנה כי זהו סימן לעסקה פירותית. גם לגבי מבחן "תקופת ההחזקה" קבע ביהמ"ש כי המציאות הכלכלית (ובוודאי בתחום ההייטק) מוכרת היטב ולעיתים קרובות מייסדי מיזמים חסרים את האמצעים להשלמת תהליכי המחקר והפיתוח הדרושים להשלמת הרעיון והתוכנית למוצר של ממש הבשל לשיווק, ולכן פונים למקורות מימון והשקעה חיצוניים ואגב כך נדרשים להסכים למכירת חלק מההשקעה ולדילול בעלותם במיזם המקורי.
במכירות כאמור אין מספיק בכדי להצביע על אופי מפירותי לעסקה. לפיכך, ולמרות שמבחן הבקיאות בנסיבות העניין מטה את הכף לטובת עסקה פירותית, עדיין בשקלול מרבית המבחנים ולאור העובדה שבמבחן הזמן הנישום פיתח ומכר תוכנה אחת בלבד, קובע ביהמ"ש כי המערכת פותחה כ"עץ" שיעודו להניב הכנסות משימוש קבוע בו ועל כן עסקת מכירתה כדרך להכנסת שותף למיזם ארוך טווח – בעלת אופי הוני. לפיכך, גם הטענה של עסקת אקראי נידחת.
לעניין תחולתו של סעיף 9(2) במקרה הנדון:
ראשית דוחה בית המשפט שתי "טענות סף" של הנישום לאי התקיימות תנאי הסעיף בעניינו. האחת: הממכר איננו זכות יוצרים – על כך קובע בית המשפט כי עפ"י חוק זכות יוצרים במונח "יצירה ספרותית" נכללת "תוכנת מחשב בכל צורה שבה היא מבוטאת" גם אם נמצאת בשלבי פיתוח (הרבה מעבר ל"רעיון בוסר" בלבד). השנייה: הוראות הסעיף חלות רק שנמכרות כל הזכויות בממכר/ביצירה – על כך קובע ביהמ"ש כי בחוק אין אמירה מפורשת לכך, ולמרות שבהוראות הפרשנות שבחב"ק נרשם באחד התנאים כי יש למכור את כלל הזכויות – הרי שפרשנות זו איננה נכונה ומקובלת עליו כיוון שעפ"י לשון חוק זכות יוצרים ניתן בפרוש למכור גם חלק מזכות היוצרים.
עם זאת, ותוך פירוט מעמיק של דברי ההסבר לחקיקת סעיף 9(2) לפקודה עוד בתחילת שנות השישים, קובע ביהמ"ש כי במקרה הזה לא יחול הסעיף. ביהמ"ש סוקר את שתי הגישות הנמצאות בבסיס הפרשנות לסעיף 9(2) – הגישה המצמצמת (הגישה ההונית) – לפיה סעיף 9(2) נחקק ע"מ למסות הכנסות הוניות שנצמחות בידי ממציאים ויוצרים שלא בתחום עיסוקם (בתקופה שלא היה משטר הוני בפקודה) לעומת הגישה המרחיבה (הגישה הפירותית) – הגורסת כי אדם שממציא אמצאה או יוצר יצירה ומוכר אותה, למעשה מפיק הכנסה מפרי מאמצו האינטלקטואלי ומבלי שה"עץ" (שכלו וכישוריו האישיים) יימכר או יגדע.
בסופו של דבר ביהמ"ש קובע כי אין בתולדות החקיקה כדי להכריע בין שתי הגישות, אך עם זאת מאמץ פתרון למקרים שכאלה: "אדם שיצר את הקניין הרוחני, השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ולאחר מכן מכר אותו, יחוייב במס הוני עפ"י פרק ה' לפקודה". על ידי כך בית משפט מונע אפליה (בין מי שיצר למי שקנה קניין רוחני) ועושה איזון ע"י כך שאינו שולל את קיומו סעיף 9(2) לפקודה אך בו בעת מצמצם מאוד את היקף תחולתו (כפי הגישה ההונית האמורה לעיל).
נציין כי כפי העולה מהפסק, ניתן להסיק כי לעובדה שהנכס שהמציא היוצר/הממציא לא נמכר מיד בסיום פיתוחו אלא מהווה בסיס או תשתית לניהול העיסוק, לפחות לתקופת זמן מסויימת, יש השלכות משמעותיות על שיעור המס החל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ( משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.

ביום 10.1.2016 פורסם פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א (ע"מ 49967-12-13) בו התקבל ערעורו של הנישום, אבי בן דוד, על צווים שהוציא לו פ"ש ת"א 3 ונקבע כי הכנסות ממכירת זכויות בקניין רוחני יסווגו כהכנסות הוניות ולא הכנסות פירותיות.
רקע:
הנישום, בעלים ומנכ"ל בחברת תוכנה אשר פיתחה מערכת מידע מסוגERP לעיבוד וניהול נתונים המוכרת בשוק בשם "אביב", פיתח באופן אישי וללא קשר לתחומי פעילותה של החברה שלו מערכת למסחר בשוק ההון באמצעות אלגוריתם ממוחשב וללא כל התערבות או הפעלת שיקול דעת ע"י אדם (להלן: "המערכת"). יש לציין כי לנישום לא היה ניסיון "עסקי" קודם במסחר בני"ע בשוק ההון, והבנתו בתחום זה היתה כשל "אחד האדם".
בשלהי שנת 2009, בעוד המערכת עדיין בשלבי פיתוח, מכר הנישום 40% מזכויותיו במערכת למר כספי (באמצעות חברת מ.ד.ע.ק שבבעלותו) אשר ביקש להצטרף כשותף למיזם זה תמורת 2.5 מיליון ש"ח, אשר הקנו למר כספי שימוש במערכת לניהול השקעותיו ולזכות לקבל 40% בכל פרי אותו עשויה המערכת להניב בעתיד. בנוסף, ביום 4.7.2011 מכר הנישום 4.4% נוספים מהמערכת למר כספי (באמצעות החברה שלו) בתמורה נוספת של 1 מיליון ש"ח, כך שבסופו של יום חלקו של הנישום במערכת עמד על 55.6% וחלקו של מר כספי 44.4%.
במסגרת הסכם נוסף זה סיכמו הנישום ומר כספי על העברת כל זכויותיהם במערכת לחברה חדשה שתקום בשם צ'ארט בע"מ במסלול פטור ממס עפ"י סעיף 104ב לפקודה, וכן על הקצאת 10% מהזכויות של חברת צ'ארט לצדדים שלישיים במסגרת תוכנית הקצאת מניות עפ"י סעיף 102 לפקודה. ביום 7.8.2011, לאחר השלמת פיתוח תוכנת המערכת, נחתם הסכם נוסף (שלישי במספר) בין הנישום למר כספי (באמצעות החברה שלו) להעברת זכויותיהם לחברה חדשה עפ"י סעיף 104ב כאמור לעיל – חברה אשר עסקה במתן שירות מסחר אוטומטי לקרן גידור באמצעות המערכת תמורת דמי ניהול ודמי הצלחה ככל שמגיע לה.
בעת הגשת הדוחות לפקיד השומה דיווח הנישום על תקבוליו ממכירת המערכת למר כספי כאמור לעיל וסיווג אותם כרווח הון הזכאי לשיעור מס של 20% (כפי שהיה באותם השנים).
לטענת פקיד השומה ההכנסה ממכירת זכויותיו במערכת הינם הכנסות מעיסוק במשלח-יד או מעסק (לטענתו המערכת היוותה מלאי עסקי בידיו) ולחילופין הכנסות מעסקת אקראי בעלות אופי מסחרי – והכל עפ"י סעיף 2(1) לפקודה וחייבות המס שולי, ולחילופי חילופין הכנסות מכוח סעיף 2(9) לפקודה החייבות המס שולי מקסימאלי בשיעור של 40%.
בית המשפט דוחה את טיעוניו של פקיד השומה בעניין עיסוק במשלח – יד והמלאי העסקי וקובע:
"אלא מאי? נעלמה מעיני המשיב האפשרות שבעל עסק יכול ליצור נכס אשר ישמש אותו בעתיד להפקת הכנסות שלא באמצעות מכירתו של הנכס עצמו" (הדגשה במקור!!!).
בנסיבות העניין ועפ"י מבחן "טיב הנכס" – מערכת זו מיועדת להיות נכס הוני המיועד להחזקה ולהפקת הכנסות פירותיות ממנו. לעניין השבחת הנכס שנעשתה ע"י הנישום – הרי שאין בכך בלבד להביא למסקנה כי זהו סימן לעסקה פירותית. גם לגבי מבחן "תקופת ההחזקה" קבע ביהמ"ש כי המציאות הכלכלית (ובוודאי בתחום ההייטק) מוכרת היטב ולעיתים קרובות מייסדי מיזמים חסרים את האמצעים להשלמת תהליכי המחקר והפיתוח הדרושים להשלמת הרעיון והתוכנית למוצר של ממש הבשל לשיווק, ולכן פונים למקורות מימון והשקעה חיצוניים ואגב כך נדרשים להסכים למכירת חלק מההשקעה ולדילול בעלותם במיזם המקורי.
במכירות כאמור אין מספיק בכדי להצביע על אופי מפירותי לעסקה. לפיכך, ולמרות שמבחן הבקיאות בנסיבות העניין מטה את הכף לטובת עסקה פירותית, עדיין בשקלול מרבית המבחנים ולאור העובדה שבמבחן הזמן הנישום פיתח ומכר תוכנה אחת בלבד, קובע ביהמ"ש כי המערכת פותחה כ"עץ" שיעודו להניב הכנסות משימוש קבוע בו ועל כן עסקת מכירתה כדרך להכנסת שותף למיזם ארוך טווח – בעלת אופי הוני. לפיכך, גם הטענה של עסקת אקראי נידחת.
לעניין תחולתו של סעיף 9(2) במקרה הנדון:
ראשית דוחה בית המשפט שתי "טענות סף" של הנישום לאי התקיימות תנאי הסעיף בעניינו. האחת: הממכר איננו זכות יוצרים – על כך קובע בית המשפט כי עפ"י חוק זכות יוצרים במונח "יצירה ספרותית" נכללת "תוכנת מחשב בכל צורה שבה היא מבוטאת" גם אם נמצאת בשלבי פיתוח (הרבה מעבר ל"רעיון בוסר" בלבד). השנייה: הוראות הסעיף חלות רק שנמכרות כל הזכויות בממכר/ביצירה – על כך קובע ביהמ"ש כי בחוק אין אמירה מפורשת לכך, ולמרות שבהוראות הפרשנות שבחב"ק נרשם באחד התנאים כי יש למכור את כלל הזכויות – הרי שפרשנות זו איננה נכונה ומקובלת עליו כיוון שעפ"י לשון חוק זכות יוצרים ניתן בפרוש למכור גם חלק מזכות היוצרים.
עם זאת, ותוך פירוט מעמיק של דברי ההסבר לחקיקת סעיף 9(2) לפקודה עוד בתחילת שנות השישים, קובע ביהמ"ש כי במקרה הזה לא יחול הסעיף. ביהמ"ש סוקר את שתי הגישות הנמצאות בבסיס הפרשנות לסעיף 9(2) – הגישה המצמצמת (הגישה ההונית) – לפיה סעיף 9(2) נחקק ע"מ למסות הכנסות הוניות שנצמחות בידי ממציאים ויוצרים שלא בתחום עיסוקם (בתקופה שלא היה משטר הוני בפקודה) לעומת הגישה המרחיבה (הגישה הפירותית) – הגורסת כי אדם שממציא אמצאה או יוצר יצירה ומוכר אותה, למעשה מפיק הכנסה מפרי מאמצו האינטלקטואלי ומבלי שה"עץ" (שכלו וכישוריו האישיים) יימכר או יגדע.
בסופו של דבר ביהמ"ש קובע כי אין בתולדות החקיקה כדי להכריע בין שתי הגישות, אך עם זאת מאמץ פתרון למקרים שכאלה: "אדם שיצר את הקניין הרוחני, השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ולאחר מכן מכר אותו, יחוייב במס הוני עפ"י פרק ה' לפקודה". על ידי כך בית משפט מונע אפליה (בין מי שיצר למי שקנה קניין רוחני) ועושה איזון ע"י כך שאינו שולל את קיומו סעיף 9(2) לפקודה אך בו בעת מצמצם מאוד את היקף תחולתו (כפי הגישה ההונית האמורה לעיל).
נציין כי כפי העולה מהפסק, ניתן להסיק כי לעובדה שהנכס שהמציא היוצר/הממציא לא נמכר מיד בסיום פיתוחו אלא מהווה בסיס או תשתית לניהול העיסוק, לפחות לתקופת זמן מסויימת, יש השלכות משמעותיות על שיעור המס החל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ( משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.

בפס"ד האמור (ראה מבזק ישראלי השבוע) אבחן בית המשפט בין הנסיבות השונות ליצירת קניין רוחני ולמכירתו, וסיווגו לצורכי מס:

א. סעיף 2(1) – חל כשהמכירה היא של נכס המהווה מלאי עסקי או שהנסיבות מצביעות על עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי;

ב. סעיף 2(9) – חל כשהאדם שיצר את הנכס, מכר אותו מבלי להשתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ובתנאי שאין מדובר בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה    כאמור לעיל, בכפוף לקיום התנאים האחרים שבסעיף 2(9) לפקודה.

ג. פרק ה' לפקודה – חל כשהאדם שיצר את הקניין הרוחני, השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ולאחר מכן מכר אותו, או כאשר אדם רכש קניין רוחני מצד ג', השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו / החזיקו כהשקעה פסיבית ללא שימוש, ולאחר מכן מכר אותו, ובתנאי שאין מדובר בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה כאמור לעיל.

לאבחנות שהועלו על ידי בית המשפט, קיימות השלכות באשר לסיווג מכירת קניין רוחני בידי חברה תושבת חוץ, לצורך בחינת תחולת הוראות "חברה נשלטת זרה" (סעיף 75 לפקודה), ובמה דברים אמורים?

על חברה זרה שהתאגדה במדינת שאינה מדינת אמנה (למשל, BVI), הרי שבעת חישוב הכנסתה, הכנסתה החייבת ורווחיה – יחולו דיני המס בישראל. על כן, בעת מכירת קניין רוחני בידה, יש לבחון בהתאם לנסיבות, באיזו מהקטגוריות שהובאו לעיל תיכלל המכירה.

הוראות החנ"ז חלות לגבי הכנסות פאסיביות ובכללן – תמורה ממכירת נכס, כמשמעותה בסעיף 88 לפקודה, שאינה ממכירת נכס ששימש בידי חברה בעסק. לאור פסק הדין שבו לא נשללה האפשרות להחיל את הוראות סעיף 2(9) האנכרוניסטי על מכירה הונית באופייה, ייתכנו מקרים בהם מכירה הונית כאמור בידי חברה זרה לא תיחשב כרווח הון לעניין קביעת הרווחים בחנ"ז.

כך למשל – אם החברה הזרה פתחה קניין רוחני [העונה על אחד מסוגי הנכסים המנויים בסעיף 2(9)], ייתכנו מספר אפשרויות:

• האחת, היא שאותו נכס שימש את החברה ביצירת הכנסה עסקית ולפיכך מדובר ברווח הון בעסק וכללי החנ"ז אינם ממסים את הרווח, על אף שמדובר ברווח הון.
• השנייה, היא שמכירת הנכס עצמו מסווגת כהכנסה מסעיף 2(1), בין אם כעסקת אקראי ובין אם כהכנסה עסקית (על פי פסק הדין אפשרות זו פחות סבירה).

אפשרות נוספת, היא שאותו נכס פותח על ידי החברה במטרה לפתח פעילות כלכלית בעתיד, אך בשל סיבות אובייקטיביות (כגון היעדר מימון או מיצוי יכולת הפיתוח הטכנולוגית בחברה) נאלצה החברה למכור את הנכס לצד ג'. במצב דברים זה ניתן לטעון כי לא חל חלק ה' (בשל היעדר שימוש בנכס כנכס קבוע בעיסוקה של החברה) אלא סעיף 2(9) לפקודה, ולפיכך כללי החנ"ז אינם חלים על רווח כאמור.

ועוד אפשרות, היא שהנכס אשר פותח ע"י החברה, שימש אותה ליצירת הכנסה שאינה עסקית, למשל פיתוח תוכנה ומתן זכות שימוש בה לצד ג' תמורת תמלוגים (שאינם מגיעים לכדי עסק). במקרה כזה נשאלת השאלה האם הפקת הכנסה שאינה עסקית עונה על קריטריון "השימוש כנכס קבוע במהלך עיסוקיו" או שמא נדרשת הכנסה עסקית לצורך קיום התנאי.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, רו"ח (משפטן) אייל סנדו ורו"ח (עו"ד) יניב גולדשטיין, ממשרדנו.

בפס"ד האמור (ראה מבזק ישראלי השבוע) אבחן בית המשפט בין הנסיבות השונות ליצירת קניין רוחני ולמכירתו, וסיווגו לצורכי מס:

א. סעיף 2(1) – חל כשהמכירה היא של נכס המהווה מלאי עסקי או שהנסיבות מצביעות על עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי;

ב. סעיף 2(9) – חל כשהאדם שיצר את הנכס, מכר אותו מבלי להשתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ובתנאי שאין מדובר בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה    כאמור לעיל, בכפוף לקיום התנאים האחרים שבסעיף 2(9) לפקודה.

ג. פרק ה' לפקודה – חל כשהאדם שיצר את הקניין הרוחני, השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ולאחר מכן מכר אותו, או כאשר אדם רכש קניין רוחני מצד ג', השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו / החזיקו כהשקעה פסיבית ללא שימוש, ולאחר מכן מכר אותו, ובתנאי שאין מדובר בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה כאמור לעיל.

לאבחנות שהועלו על ידי בית המשפט, קיימות השלכות באשר לסיווג מכירת קניין רוחני בידי חברה תושבת חוץ, לצורך בחינת תחולת הוראות "חברה נשלטת זרה" (סעיף 75 לפקודה), ובמה דברים אמורים?

על חברה זרה שהתאגדה במדינת שאינה מדינת אמנה (למשל, BVI), הרי שבעת חישוב הכנסתה, הכנסתה החייבת ורווחיה – יחולו דיני המס בישראל. על כן, בעת מכירת קניין רוחני בידה, יש לבחון בהתאם לנסיבות, באיזו מהקטגוריות שהובאו לעיל תיכלל המכירה.

הוראות החנ"ז חלות לגבי הכנסות פאסיביות ובכללן – תמורה ממכירת נכס, כמשמעותה בסעיף 88 לפקודה, שאינה ממכירת נכס ששימש בידי חברה בעסק. לאור פסק הדין שבו לא נשללה האפשרות להחיל את הוראות סעיף 2(9) האנכרוניסטי על מכירה הונית באופייה, ייתכנו מקרים בהם מכירה הונית כאמור בידי חברה זרה לא תיחשב כרווח הון לעניין קביעת הרווחים בחנ"ז.

כך למשל – אם החברה הזרה פתחה קניין רוחני [העונה על אחד מסוגי הנכסים המנויים בסעיף 2(9)], ייתכנו מספר אפשרויות:

• האחת, היא שאותו נכס שימש את החברה ביצירת הכנסה עסקית ולפיכך מדובר ברווח הון בעסק וכללי החנ"ז אינם ממסים את הרווח, על אף שמדובר ברווח הון.
• השנייה, היא שמכירת הנכס עצמו מסווגת כהכנסה מסעיף 2(1), בין אם כעסקת אקראי ובין אם כהכנסה עסקית (על פי פסק הדין אפשרות זו פחות סבירה).

אפשרות נוספת, היא שאותו נכס פותח על ידי החברה במטרה לפתח פעילות כלכלית בעתיד, אך בשל סיבות אובייקטיביות (כגון היעדר מימון או מיצוי יכולת הפיתוח הטכנולוגית בחברה) נאלצה החברה למכור את הנכס לצד ג'. במצב דברים זה ניתן לטעון כי לא חל חלק ה' (בשל היעדר שימוש בנכס כנכס קבוע בעיסוקה של החברה) אלא סעיף 2(9) לפקודה, ולפיכך כללי החנ"ז אינם חלים על רווח כאמור.

ועוד אפשרות, היא שהנכס אשר פותח ע"י החברה, שימש אותה ליצירת הכנסה שאינה עסקית, למשל פיתוח תוכנה ומתן זכות שימוש בה לצד ג' תמורת תמלוגים (שאינם מגיעים לכדי עסק). במקרה כזה נשאלת השאלה האם הפקת הכנסה שאינה עסקית עונה על קריטריון "השימוש כנכס קבוע במהלך עיסוקיו" או שמא נדרשת הכנסה עסקית לצורך קיום התנאי.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, רו"ח (משפטן) אייל סנדו ורו"ח (עו"ד) יניב גולדשטיין, ממשרדנו.

ביום 29 בדצמבר 2015 דחה ביה"ד הארצי לעבודה (עב"ל 45410-02-15) את תביעתו של אפרים וג'ימה (להלן: "המבוטח") לתשלום דמי אבטלה, מן הטעם כי היה בעל שליטה בעקיפין בחברה שבה עבד, ולא התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה לצורך ביטוח אבטלה.

תמצית חקיקה
סעיף 6(ב) לחוק הביטוח הלאומי (להלן: "החוק") קובע בין השאר כי ביטוח אבטלה לא יחול על בעל שליטה בחברת מעטים כהגדרתו בסעיפים 32(9) ו-76 לפקודת מס הכנסה.

תמצית עובדתית

• המבוטח דווח למוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל) כעובד בחברת סופר סקיוריטי בע"מ (להלן: "החברה") שעוסקת בתחום השמירה והניקיון והניקיון, מחודש דצמבר 2008 עד פברואר 2012. לא שולמו לו במהלך עבודתו תנאים סוציאליים והוא לא חוייב בשווי רכב. לא היה הסכם עבודה בינו ובין החברה.
• כלתו, אלינור וג'ימה, היא בעלת השליטה והמנהלת הרשומה של החברה.
• המבוטח עבד בחברה בתפקיד מנהל כח אדם של גוש דן ופוטר, לטענתו, עקב צמצומים בחברה (ללא תשלום פיצויי פיטורין).
• תביעתו לדמי אבטלה נדחתה מהטעם שהוא אינו עונה להגדרת "עובד" לפי סעיף 1 לחוק ומעמדו הוא בעל שליטה בעקיפין.
• ביה"ד האזורי קבע כי יש לבדוק אם מדובר בבעל שליטה ישירה או עקיפה. רק אם ייקבע שאין למבוטח גם שליטה עקיפה – ייבדק אם מתקיימים יחסי עבודה בינו לבין החברה.
• ביה"ד האזורי קבע כי המבוטח אינו בעל שליטה ישירה. אולם, מאחר וכלתו עונה להגדרת "קרובו" לפי סעיף 76 לפקודה, נבחנה שליטה עקיפה. ביה"ד הגיע למסקנה כי אכן היתה למבוטח שליטה עקיפה בחברה:
  הוא נהג בחברה מנהג בעלים בכך שפעל תוך עירוב נכסים בין הכנסות החברה לבין הכנסותיו הפרטיות. לדוגמה: הוא הפקיד לחשבונו הפרטי שיקים של החברה ולקח הלוואות פרטיות על מנת שהחברה תוכל כביכול לשלם משכורות לעובדים. מנהלי אזורים אחרים בחברה לא התנהלו באופן דומה.
  למרות שבתלושי השכר יש למבוטח שכר קבוע בסך של 9,300 ₪ נטו, לא הוצגה כל אסמכתא שמלמדת כי קיבל שכר חודשי כזה.
  לא נחתם עימו חוזה עבודה, מעורבותו של המבוטח בחברה הייתה מעבר לתפקידו כמנהל / מפקח אזורי, אף אחד לא פיקח עליו.
  כלתו של המבוטח לא היתה מעורבת ממש בניהול החברה.
  עולה ממכלול העדויות כי המבוטח ניהל את החברה עם כלתו, קיבל החלטות ניהוליות על קבלת עובדים, פיטורי עובדים וגובה שכרם, עשה שימוש בכספי החברה כראות עיניו ונהג בה מנהג של בעלים.
• ביה"ד האזורי שלל גם קיום יחסי עבודה לפי המבחנים בפס"ד גרוסקופף (עב"ל 20182/97):
  1. אין הפרדה בין עבודתו כבעל שליטה עקיפה לבין עבודתו כעובד.
  2. תלושי השכר אינם מלמדים על השכר האמיתי ובעצם היו תלושים פיקטייבים. כפועל יוצא מהאמור לעיל, גם דמי הביטוח אינם משקפים שיעור אמיתי ולכן לא ניתן לקבוע מה היה שכרו.
  3. היה עירוב נכסים בין הכנסות החברה וכספי המבוטח.

דיון והחלטה בביה"ד הארצי

• ביה"ד הארצי קבע לפי הכלל הידוע כי אין ערכאת ערעור מתערבת בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים.
• במקרה הנדון קביעותיו העובדתיות של ביה"ד האזורי מעוגנות היטב בראיות ובעדויות, מבוססות על התרשמותו ממכלול העדויות והראיות שבפניו, לרבות התרשמותו הלא חיובית ממהימנות עדותם של המבוטח וכלתו ואין מקום להתערב במסקנותיו.
• בכל מקרה, המבוטח לא הראה ראיות ממשיות שסותרות את קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, והתרשמות ביה"ד הארצי היא כי המערער הוא בעל שליטה בעקיפין וגם לא מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים.
• הערעור נדחה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.

ביום 29 בדצמבר 2015 דחה ביה"ד הארצי לעבודה (עב"ל 45410-02-15) את תביעתו של אפרים וג'ימה (להלן: "המבוטח") לתשלום דמי אבטלה, מן הטעם כי היה בעל שליטה בעקיפין בחברה שבה עבד, ולא התקיימו יחסי עבודה בינו לבין החברה לצורך ביטוח אבטלה.

תמצית חקיקה
סעיף 6(ב) לחוק הביטוח הלאומי (להלן: "החוק") קובע בין השאר כי ביטוח אבטלה לא יחול על בעל שליטה בחברת מעטים כהגדרתו בסעיפים 32(9) ו-76 לפקודת מס הכנסה.

תמצית עובדתית

• המבוטח דווח למוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל) כעובד בחברת סופר סקיוריטי בע"מ (להלן: "החברה") שעוסקת בתחום השמירה והניקיון והניקיון, מחודש דצמבר 2008 עד פברואר 2012. לא שולמו לו במהלך עבודתו תנאים סוציאליים והוא לא חוייב בשווי רכב. לא היה הסכם עבודה בינו ובין החברה.
• כלתו, אלינור וג'ימה, היא בעלת השליטה והמנהלת הרשומה של החברה.
• המבוטח עבד בחברה בתפקיד מנהל כח אדם של גוש דן ופוטר, לטענתו, עקב צמצומים בחברה (ללא תשלום פיצויי פיטורין).
• תביעתו לדמי אבטלה נדחתה מהטעם שהוא אינו עונה להגדרת "עובד" לפי סעיף 1 לחוק ומעמדו הוא בעל שליטה בעקיפין.
• ביה"ד האזורי קבע כי יש לבדוק אם מדובר בבעל שליטה ישירה או עקיפה. רק אם ייקבע שאין למבוטח גם שליטה עקיפה – ייבדק אם מתקיימים יחסי עבודה בינו לבין החברה.
• ביה"ד האזורי קבע כי המבוטח אינו בעל שליטה ישירה. אולם, מאחר וכלתו עונה להגדרת "קרובו" לפי סעיף 76 לפקודה, נבחנה שליטה עקיפה. ביה"ד הגיע למסקנה כי אכן היתה למבוטח שליטה עקיפה בחברה:
  הוא נהג בחברה מנהג בעלים בכך שפעל תוך עירוב נכסים בין הכנסות החברה לבין הכנסותיו הפרטיות. לדוגמה: הוא הפקיד לחשבונו הפרטי שיקים של החברה ולקח הלוואות פרטיות על מנת שהחברה תוכל כביכול לשלם משכורות לעובדים. מנהלי אזורים אחרים בחברה לא התנהלו באופן דומה.
  למרות שבתלושי השכר יש למבוטח שכר קבוע בסך של 9,300 ₪ נטו, לא הוצגה כל אסמכתא שמלמדת כי קיבל שכר חודשי כזה.
  לא נחתם עימו חוזה עבודה, מעורבותו של המבוטח בחברה הייתה מעבר לתפקידו כמנהל / מפקח אזורי, אף אחד לא פיקח עליו.
  כלתו של המבוטח לא היתה מעורבת ממש בניהול החברה.
  עולה ממכלול העדויות כי המבוטח ניהל את החברה עם כלתו, קיבל החלטות ניהוליות על קבלת עובדים, פיטורי עובדים וגובה שכרם, עשה שימוש בכספי החברה כראות עיניו ונהג בה מנהג של בעלים.
• ביה"ד האזורי שלל גם קיום יחסי עבודה לפי המבחנים בפס"ד גרוסקופף (עב"ל 20182/97):
  1. אין הפרדה בין עבודתו כבעל שליטה עקיפה לבין עבודתו כעובד.
  2. תלושי השכר אינם מלמדים על השכר האמיתי ובעצם היו תלושים פיקטייבים. כפועל יוצא מהאמור לעיל, גם דמי הביטוח אינם משקפים שיעור אמיתי ולכן לא ניתן לקבוע מה היה שכרו.
  3. היה עירוב נכסים בין הכנסות החברה וכספי המבוטח.

דיון והחלטה בביה"ד הארצי

• ביה"ד הארצי קבע לפי הכלל הידוע כי אין ערכאת ערעור מתערבת בממצאים העובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים.
• במקרה הנדון קביעותיו העובדתיות של ביה"ד האזורי מעוגנות היטב בראיות ובעדויות, מבוססות על התרשמותו ממכלול העדויות והראיות שבפניו, לרבות התרשמותו הלא חיובית ממהימנות עדותם של המבוטח וכלתו ואין מקום להתערב במסקנותיו.
• בכל מקרה, המבוטח לא הראה ראיות ממשיות שסותרות את קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, והתרשמות ביה"ד הארצי היא כי המערער הוא בעל שליטה בעקיפין וגם לא מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים.
• הערעור נדחה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.