מיסוי בינלאומי - השלכות פס"ד אבי בן דוד בפעילות בינלאומית

בפס"ד האמור (ראה מבזק ישראלי השבוע) אבחן בית המשפט בין הנסיבות השונות ליצירת קניין רוחני ולמכירתו, וסיווגו לצורכי מס:

א. סעיף 2(1) – חל כשהמכירה היא של נכס המהווה מלאי עסקי או שהנסיבות מצביעות על עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי;

ב. סעיף 2(9) – חל כשהאדם שיצר את הנכס, מכר אותו מבלי להשתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ובתנאי שאין מדובר בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה    כאמור לעיל, בכפוף לקיום התנאים האחרים שבסעיף 2(9) לפקודה.

ג. פרק ה' לפקודה – חל כשהאדם שיצר את הקניין הרוחני, השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו, ולאחר מכן מכר אותו, או כאשר אדם רכש קניין רוחני מצד ג', השתמש בו כנכס קבוע בעיסוקיו / החזיקו כהשקעה פסיבית ללא שימוש, ולאחר מכן מכר אותו, ובתנאי שאין מדובר בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה כאמור לעיל.

לאבחנות שהועלו על ידי בית המשפט, קיימות השלכות באשר לסיווג מכירת קניין רוחני בידי חברה תושבת חוץ, לצורך בחינת תחולת הוראות "חברה נשלטת זרה" (סעיף 75 לפקודה), ובמה דברים אמורים?

על חברה זרה שהתאגדה במדינת שאינה מדינת אמנה (למשל, BVI), הרי שבעת חישוב הכנסתה, הכנסתה החייבת ורווחיה – יחולו דיני המס בישראל. על כן, בעת מכירת קניין רוחני בידה, יש לבחון בהתאם לנסיבות, באיזו מהקטגוריות שהובאו לעיל תיכלל המכירה.

הוראות החנ"ז חלות לגבי הכנסות פאסיביות ובכללן – תמורה ממכירת נכס, כמשמעותה בסעיף 88 לפקודה, שאינה ממכירת נכס ששימש בידי חברה בעסק. לאור פסק הדין שבו לא נשללה האפשרות להחיל את הוראות סעיף 2(9) האנכרוניסטי על מכירה הונית באופייה, ייתכנו מקרים בהם מכירה הונית כאמור בידי חברה זרה לא תיחשב כרווח הון לעניין קביעת הרווחים בחנ"ז.

כך למשל – אם החברה הזרה פתחה קניין רוחני [העונה על אחד מסוגי הנכסים המנויים בסעיף 2(9)], ייתכנו מספר אפשרויות:

• האחת, היא שאותו נכס שימש את החברה ביצירת הכנסה עסקית ולפיכך מדובר ברווח הון בעסק וכללי החנ"ז אינם ממסים את הרווח, על אף שמדובר ברווח הון.
• השנייה, היא שמכירת הנכס עצמו מסווגת כהכנסה מסעיף 2(1), בין אם כעסקת אקראי ובין אם כהכנסה עסקית (על פי פסק הדין אפשרות זו פחות סבירה).

אפשרות נוספת, היא שאותו נכס פותח על ידי החברה במטרה לפתח פעילות כלכלית בעתיד, אך בשל סיבות אובייקטיביות (כגון היעדר מימון או מיצוי יכולת הפיתוח הטכנולוגית בחברה) נאלצה החברה למכור את הנכס לצד ג'. במצב דברים זה ניתן לטעון כי לא חל חלק ה' (בשל היעדר שימוש בנכס כנכס קבוע בעיסוקה של החברה) אלא סעיף 2(9) לפקודה, ולפיכך כללי החנ"ז אינם חלים על רווח כאמור.

ועוד אפשרות, היא שהנכס אשר פותח ע"י החברה, שימש אותה ליצירת הכנסה שאינה עסקית, למשל פיתוח תוכנה ומתן זכות שימוש בה לצד ג' תמורת תמלוגים (שאינם מגיעים לכדי עסק). במקרה כזה נשאלת השאלה האם הפקת הכנסה שאינה עסקית עונה על קריטריון "השימוש כנכס קבוע במהלך עיסוקיו" או שמא נדרשת הכנסה עסקית לצורך קיום התנאי.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, רו"ח (משפטן) אייל סנדו ורו"ח (עו"ד) יניב גולדשטיין, ממשרדנו.