ביום 29 באוגוסט, ניתן פסק דינו של השופט מגן אלטוביה בעניין חברת איי-אונליין (להלן: "החברה") (ע"מ 42485-03-13), המצביע על החמרה בגישת ביהמ"ש בעניין קיזוז הפסדים צבורים (אף שהינם "סופיים") מרווחים הנצמחים בשנים מאוחרות יותר, בחברה (אף שהינה חברה ציבורית), שמניותיה נרכשו בידי בעל שליטה אחר (אף שהיה בעל מניות מיעוט, קודם לכן).
להלן בתמצית עובדות הפסק:
החברה נרשמה למסחר בבורסה בשנת 2000. בעקבות קשיים כלכליים הפסיקה החברה את פעילותה בשנת 2002 והמסחר במניותיה הושעה.
עד להפסקת הפעילות כאמור, עסקה החברה בתחום שירותי מידע ופרסום באינטרנט והיקף ההפסדים לצורכי מס שנצברו בה היה בסך של כ – 36 מ' ₪ הפסדים עסקיים וכ-21 מ' ₪ הפסדים הוניים.
בשנת 2003 רכשה חברת תוכנה לעניין בע"מ ובעלי השליטה בה יובל ומיכאלי גולן (להלן: "קבוצת גולן") את השליטה בחברה. (יצויין כי גם קודם לכן, היתה קבוצת גולן בעלת מניות מיעוט בחברה).
מיד לאחר הרכישה העבירה קבוצת גולן לחברה את פעילות הקבוצה בתחום שיווק תוכנות להצגה וניתוח נתוני מסחר בשוק.
בשנים 2004 – 2008 קיזזה החברה מהכנסותיה בתחום שיווק התוכנות את כל ההפסדים שנצברו אצלה עובר לרכישת השליטה ע"י קבוצת גולן. שומות המס לשנים 2004 – 2006 התיישנו ועל כן, פסה"ד דן בשנים 2007-2008 בלבד.
פסה"ד הנ"ל עוסק בשאלה האם הפסדיה של החברה שנצברו עובר לרכישתה ע"י קבוצת גולן, הם בני קיזוז כנגד הכנסתה מפעילות בתחום שיווק התוכנות?
לטענת פקיד השומה המטרה העיקרית והדומיננטית ברכישת השליטה הייתה ניצול ההפסדים הצבורים בחברה ומתוקף סעיף 86 לפקודה רשאי הוא להתעלם מעסקה שמטרתה היא הפחתת מס בלתי נאותה.
בהליך זה טענה החברה כי אמנם הפסדיה הצבורים היוו שיקול לרכישתה על ידי גולן, אך השיקול המסחרי העיקרי שבשלו נרכשה הינו הצורך להשיג דריסת רגל בורסאית ו"נראות ציבורית". עוד טענה החברה כי רכישתה ע"י גולן נועדה על מנת לגייס כסף מהציבור באמצעות הנפקת אג"ח שאכן הונפק במהלך שנת 2007 וכי הקבוצה רצתה לנצל את ערכו של מותג החברה ושם הדומיין שלה. לביסוס טענותיה, הציגה החברה טיוטות תשקיף שהכינה קבוצת גולן בשנים 2000 ו-2001 לצורך הנפקה של אחת מהחברות בשליטתה.
במקרה הנידון, השופט מגן אלטוביה מאמץ את מבחן "יסודיות הטעם המסחרי" כפי שנקבע בהלכת סגנון (ע"א 2965/08): "…עסקה אינה מלאכותית אם לולא המטרה המסחרית – לא היה מבצע הנישום את העסקה. המבחן אינו בודק רק אם קיימת מטרה מסחרית, ואין ספק בדבר שקיומה של זו הוא תנאי הכרחי, אך אין זה תנאי מספיק. לצורך סיפוקו של המבחן נדרש גם כי המטרה המסחרית תהיה סיבה "יסודית", כך שלולא ציפייתו של הנישום כי זו תתממש, לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה."
כב' השופט התייחס בפסק דינו לטענותיה של החברה בדבר הטעם המסחרי לרכישתה ע"י גולן, וקובע כי: האג"ח הונפקו זמן רב לאחר רכישת השלד הבורסאי, במועד רכישתה החברה לא הייתה פעילה והמסחר במניותיה הושעה, כך שלא סביר שמותג החברה ושם דומיין האינטרנט היוו סיבה לרכישתה. כמו כן דחה ביהמ"ש טענת החברה לטעם מסחרי בעניין "נראות ציבורית". ביהמ"ש מציין כי ע"פ עדות מנכ"ל החברה, ההנפקות שתוכננו בשנים הנ"ל לא יצאו לפועל בשל עלויות החיתום. ביטול ההנפקות לאור עלויות החיתום, מצביע לדעת ביהמ"ש כי עניין הציבוריות לא היה די חשוב בעת רכישת מניותיה.
ביהמ"ש דחה למעשה בקלילות את כל טיעוני החברה לכדאיות רכישתה כחברה ציבורית, ודוחה את הערעור כולו.
ביהמ"ש מציין כי גם אם לרכישה כאמור היו מטרות מסחריות הנובעות מרכישתו של שלד בורסאי, היו אלו מטרות משניות לניצול ההפסדים הצבורים בחברה בחברה ומוסיף: "הריווח הכספי הגדול שהיה גלום בקיזוז ההפסדים הצבורים של המערערת מאפיל כל על אחד מהטעמים המסחריים עליהם מצביעה המערערת ואף על כולם יחד".
לדעתנו, ביהמ"ש מתווה גישה כוחנית מדי, דוחה על הסף כל טיעון המצביע על יתרונות נוספים לרכישת החברה מעבר לניצול הפסדיה, וקובע כי רק אם יוכח כי ללא קיומם של ההפסדים לא היתה מתבצעת עסקת הרכישה – רק אז לא יראו ברכישה עסקה מלאכותית.
על פי אותה גישה ביהמ"ש מתעלם מעניין ה"ציבוריות", אף שזו בדיוק הוצגה כחלופה אפשרית לאי-מלאכותיות, ברכישת חברה בהפסדים על פי הלכת רובינשטיין הידועה.
בנוסף, כב' השופט אלטוביה ממשיך בדרכו בעניין רובומטיקס (ראה מבזק 453) שקבלה לצערנו את ברכתו של ביהמ"ש העליון בהליך ביניים בעניין איי- און ליין, החברה דנן (ראה מבזק 541) לפיה הפסדים בשומות שנתיישנו זה מכבר, אין צורך לתוקפם שומתית, ודי אם לא יאופשר קיזוזם מרווחים שוטפים – בטענת מלאכותיות.
אין ספק כי השביל בו הולכים רוכשי חברות בעלות הפסדים צבורים, נעשה צר מתמיד.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ורו"ח ענת דואני, ממשרדנו.
לאחרונה פרסמה רשות המסים תוספת לחוזר מקצועי מס' 4/2002 בעניין שליטה וניהול של חברה מישראל ("התוספת"), הכוללת רקע כללי בדבר פסקי דין שפורסמו בתקופה האחרונה בנושא וכן דגשים והנחיות לפעולה שנדרשים בעת בחינת מקום השליטה והניהול של חברה.
פסקי הדין בהם דנה התוספת הם פ"ד ניאגו (ע"א 3102/12 – ראה מבזקינו מספר 433 ומספר 554), פ"ד ינקו וייס (ע"א 805/14 וע"מ 1090/06 – ראה מבזקנו מספר 526) ופ"ד שי צמרות אורנית (ע"מ 32172-05-13 – ראה מבזקנו מספר 626).
באופן עקרוני, אין בתוספת חידושים מהותיים בקשר לניתוח המושג שליטה וניהול, אולם ריכוז העובדות וההכרעות שבבסיס פסקי הדין וגיבוש הנחיות לפעולה, מהווה כלי עבודה יעיל בידי נישומים ומייצגים הבאים לבחון את הסוגיה ביחס לעסקיהם או לקוחותיהם.
להלן עיקרי הדגשים, על קצה המזלג, והערותינו:
לעניין תושבותם של בעלי השליטה בחברה, נזכיר כי לאחרונה פורסם תזכיר חוק במסגרת חוק התוכנית הכלכלית לשנים 2017- 2018, הקובע חזקה הניתנת לסתירה, לפיה יראו שליטה וניהול כמבוצעים מישראל אם למעלה מ-50% מאמצעי השליטה בחברה מוחזקים על ידי תושבי ישראל ושיעור המס החל במדינה הזרה הינו 15% או פחות מכך, ובתנאי שמדינת המושב של החברה אינה מדינת אמנה או ששיטת המס הנהוגה באותה מדינה היא שיטת מס טריטוריאלית (ראה מבזקנו מספר 654 שפורסם בעקבות טיוטת החלטת ממשלה בנושא). כמו כן נכללה בתזכיר החוק חובת דיווח מיוחדת ביחס לחברה המבקשת לסתור את החזקה האמורה.
נדגיש כי מדובר בחזקה משפטית העשויה לקבוע בסופו של דבר את משטר המס המהותי החל על חברה. בהקשר לדעתנו זה לא היה ראוי להבחין בין חברה המשלמת מס חברות של 16% לבין כזו המשלמת מס חברות של 14%, שהרי בנסיבות זהות של שליטה וניהול, עשויה האחת למצוא את עצמה מחויבת במס חברות ישראלי והאחרת להיות פטורה ממנו. ראוי היה בהקשר זה לקבוע חובת דיווח מיוחדת למקרים הנדונים על מנת להציפם ולהביאם לבחינת רשות המסים.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.
במבזק מס 654 מיום 11.8.2016 הצגנו בקווים כללים את המס הצפוי על מי שמחזיק שלוש דירות ומעלה, כפי שתואר בהצעת תקציב המדינה.
ביום 5.9.2016 פורסם לתגובות הציבור תזכיר חוק המתווה את העקרונות הטכניים והממוקדים יותר, להטלת מס זה.
נציין כי על אף הביקורת העניינית שספג האוצר בעניין הרעיון להטלת מס זה, וזמן ההערכות שהיה למשרד האוצר לבצע התאמות נדרשות עד מועד פרסום התזכיר – נראה כי דרך ישום הטלת המס והדיווחים המוצגת בתזכיר, אינה ישימה.
נציג להלן מספר נקודות המוצגות בתזכיר:
בסיכום ובקיצור: אם יש הצעת חקיקה שהינה כל כך בלתי סבירה, ולחלוטין בלתי ישימה (כפי שהיא מוצעת כאן) – הרי היא לפניכם !!
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.
ביום 11 באוגוסט 2016 קיבל ביה"ד האזורי לעבודה (ב"ל 28709-05-12) באופן חלקי את תביעתה לקצבת שאירים של ולנטינה וולגין (להלן: "המבוטחת") למרות שבעלה המנוח (להלן: "המנוח") לא היה לדעת המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל) תושב ישראל בזמן פטירתו.
ביה"ד החזיר את העניין למל"ל כדי לבחון תושבותו עפ"י המבחנים שבפסיקה.
עיקרי החוק
תמצית עובדתית
דיון והחלטה
הערה:
אנו מניחים כי המנוח לא היה בסוגי המעמדות המתוארים בסעיף 2א לחוק הביטוח הלאומי – שם מתוארים אלו שאינם תושבי ישראל (כגון שוהה לא חוקי או מי שבידו אשרות מסוג ב/1-ב/4 וכד'). לדעתנו אילו סווג המנוח כאחד מאלה – אין מקום לבצע כל בחינת תושבות לפי מבחני הפסיקה (מרכז חיים ומירב זיקות) שכן הללו אינם יכולים לגבור על הוראת חוק מפורשת.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.