מיסוי ישראלי - הפסדים – צמצום האפשרות לקיזוז הפסדים בחברה שמניותיה נרכשו

ביום 29 באוגוסט, ניתן פסק דינו של השופט מגן אלטוביה בעניין חברת איי-אונליין (להלן: "החברה") (ע"מ 42485-03-13), המצביע על החמרה בגישת ביהמ"ש בעניין קיזוז הפסדים צבורים (אף שהינם "סופיים") מרווחים הנצמחים בשנים מאוחרות יותר, בחברה (אף שהינה חברה ציבורית), שמניותיה נרכשו בידי בעל שליטה אחר (אף שהיה בעל מניות מיעוט, קודם לכן).
להלן בתמצית עובדות הפסק:
החברה נרשמה למסחר בבורסה בשנת 2000. בעקבות קשיים כלכליים הפסיקה החברה את פעילותה בשנת 2002 והמסחר במניותיה הושעה.
עד להפסקת הפעילות כאמור, עסקה החברה בתחום שירותי מידע ופרסום באינטרנט והיקף ההפסדים לצורכי מס שנצברו בה היה בסך של כ – 36 מ' ₪ הפסדים עסקיים וכ-21 מ' ₪ הפסדים הוניים.
בשנת 2003 רכשה חברת תוכנה לעניין בע"מ ובעלי השליטה בה יובל ומיכאלי גולן (להלן: "קבוצת גולן") את השליטה בחברה. (יצויין כי גם קודם לכן, היתה קבוצת גולן בעלת מניות מיעוט בחברה).
מיד לאחר הרכישה העבירה קבוצת גולן לחברה את פעילות הקבוצה בתחום שיווק תוכנות להצגה וניתוח נתוני מסחר בשוק.
בשנים 2004 – 2008 קיזזה החברה מהכנסותיה בתחום שיווק התוכנות את כל ההפסדים שנצברו אצלה עובר לרכישת השליטה ע"י קבוצת גולן. שומות המס לשנים 2004 – 2006 התיישנו ועל כן, פסה"ד דן בשנים 2007-2008 בלבד.
פסה"ד הנ"ל עוסק בשאלה האם הפסדיה של החברה שנצברו עובר לרכישתה ע"י קבוצת גולן, הם בני קיזוז כנגד הכנסתה מפעילות בתחום שיווק התוכנות?
לטענת פקיד השומה המטרה העיקרית והדומיננטית ברכישת השליטה הייתה ניצול ההפסדים הצבורים בחברה ומתוקף סעיף 86 לפקודה רשאי הוא להתעלם מעסקה שמטרתה היא הפחתת מס בלתי נאותה.
בהליך זה טענה החברה כי אמנם הפסדיה הצבורים היוו שיקול לרכישתה על ידי גולן, אך השיקול המסחרי העיקרי שבשלו נרכשה הינו הצורך להשיג דריסת רגל בורסאית ו"נראות ציבורית". עוד טענה החברה כי רכישתה ע"י גולן נועדה על מנת לגייס כסף מהציבור באמצעות הנפקת אג"ח שאכן הונפק במהלך שנת 2007 וכי הקבוצה רצתה לנצל את ערכו של מותג החברה ושם הדומיין שלה. לביסוס טענותיה, הציגה החברה טיוטות תשקיף שהכינה קבוצת גולן בשנים 2000 ו-2001 לצורך הנפקה של אחת מהחברות בשליטתה.
במקרה הנידון, השופט מגן אלטוביה מאמץ את מבחן "יסודיות הטעם המסחרי" כפי שנקבע בהלכת סגנון (ע"א 2965/08): "…עסקה אינה מלאכותית אם לולא המטרה המסחרית – לא היה מבצע הנישום את העסקה. המבחן אינו בודק רק אם קיימת מטרה מסחרית, ואין ספק בדבר שקיומה של זו הוא תנאי הכרחי, אך אין זה תנאי מספיק. לצורך סיפוקו של המבחן נדרש גם כי המטרה המסחרית תהיה סיבה "יסודית", כך שלולא ציפייתו של הנישום כי זו תתממש, לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה."
כב' השופט התייחס בפסק דינו לטענותיה של החברה בדבר הטעם המסחרי לרכישתה ע"י גולן, וקובע כי: האג"ח הונפקו זמן רב לאחר רכישת השלד הבורסאי, במועד רכישתה החברה לא הייתה פעילה והמסחר במניותיה הושעה, כך שלא סביר שמותג החברה ושם דומיין האינטרנט היוו סיבה לרכישתה. כמו כן דחה ביהמ"ש טענת החברה לטעם מסחרי בעניין "נראות ציבורית". ביהמ"ש מציין כי ע"פ עדות מנכ"ל החברה, ההנפקות שתוכננו בשנים הנ"ל לא יצאו לפועל בשל עלויות החיתום. ביטול ההנפקות לאור עלויות החיתום, מצביע לדעת ביהמ"ש כי עניין הציבוריות לא היה די חשוב בעת רכישת מניותיה.
ביהמ"ש דחה למעשה בקלילות את כל טיעוני החברה לכדאיות רכישתה כחברה ציבורית, ודוחה את הערעור כולו.
ביהמ"ש מציין כי גם אם לרכישה כאמור היו מטרות מסחריות הנובעות מרכישתו של שלד בורסאי, היו אלו מטרות משניות לניצול ההפסדים הצבורים בחברה בחברה ומוסיף: "הריווח הכספי הגדול שהיה גלום בקיזוז ההפסדים הצבורים של המערערת מאפיל כל על אחד מהטעמים המסחריים עליהם מצביעה המערערת ואף על כולם יחד".

לדעתנו, ביהמ"ש מתווה גישה כוחנית מדי, דוחה על הסף כל טיעון המצביע על יתרונות נוספים לרכישת החברה מעבר לניצול הפסדיה, וקובע כי רק אם יוכח כי ללא קיומם של ההפסדים לא היתה מתבצעת עסקת הרכישה – רק אז לא יראו ברכישה עסקה מלאכותית.
על פי אותה גישה ביהמ"ש מתעלם מעניין ה"ציבוריות", אף שזו בדיוק הוצגה כחלופה אפשרית לאי-מלאכותיות, ברכישת חברה בהפסדים על פי הלכת רובינשטיין הידועה.
בנוסף, כב' השופט אלטוביה ממשיך בדרכו בעניין רובומטיקס (ראה מבזק 453) שקבלה לצערנו את ברכתו של ביהמ"ש העליון בהליך ביניים בעניין איי- און ליין, החברה דנן (ראה מבזק 541) לפיה הפסדים בשומות שנתיישנו זה מכבר, אין צורך לתוקפם שומתית, ודי אם לא יאופשר קיזוזם מרווחים שוטפים – בטענת מלאכותיות.
אין ספק כי השביל בו הולכים רוכשי חברות בעלות הפסדים צבורים, נעשה צר מתמיד.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ורו"ח ענת דואני, ממשרדנו.