מבזק מס מספר 690 - 15.6.2017

במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו- 2018), התשע"ז – 2016, תוקן סעיף 77(א), כך שהוא מאפשר למנהל, לאחר התייעצות עם הוועדה "….לתת הוראה לפקיד השומה לנהוג בחלק של עד 50% מרווחיה לשנת מס, לאחר שהופחת מהם סכום הדיבידנד שחילקה מרווחי אותה שנה, כאילו חולקו בתור דיבידנדים…." .
בכך למעשה חשופות חברות רבות אשר צברו עודפים משמעותיים לדיבידנד במידה ולא יחלקו רווחיהן והכל כמפורט בתנאי סעיף 77 לפקודה.
תהיות עולות באשר למצב בו קיימת חברת החזקה מעל לחברה בה נצברו העודפים או שמקימים במסגרתו של סעיף 104א חברת החזקה כאמור – האם בכך בלבד יש בכדי לנטרל את השפעות הסעיף?
שכן במצב דברים זה הרי, הגם שיגיעו המנהל והוועדה ויכפו דיבידנד, הרי שהדיבידנד הינו דיבידנד בינחברתי שאינו בבסיס המס בהתאם להוראות סעיף 126(ב) לפקודה.
יש מי שיאמר כי אין בכך לפתור את הבעיה לאור הוראות סעיף 78 לפקודה ונרחיב:
סעיף 77(ב) לפקודה, שנוסחו לא תוקן, משלים את ההוראה בסעיף 77(א) וקובע, כי היה וניתנה הוראת חלוקה, כאמור בסעיף 77(א), הרי שיראו בדיבידנד המאולץ והרעיוני כאמור, עליו הפעיל המנהל את סמכותו כ – "דיבידנד להלכה".

סעיף 78 לפקודה קובע:
"דיבידנד להלכה מאת חברת מעטים פלונית (להלן – החברה הראשונה) לבעל מניות, שגם הוא חברת מעטים (להלן – החברה השניה) לא יהיה חייב במס בתור הכנסה של החברה השניה, אלא ינהגו בו כאילו חילקה אותו החברה השניה כדיבידנד בתאריך שקבע המנהל לפי סעיף 77….".
כלומר, בקריאה פשטנית של הסעיף הארכאי הזה, אם החברה בעלת העודפים הינה בבעלות חברה אחרת, עם יישום הוראת המנהל לחלוקת חלק מעודפיה כדיבידנד ע"פ הוראות סעיף 77, יראו גם בחברת האם, כאילו חילקה את הדיבידנד להלכה לבעלי המניות היחידים והיחידים יחויבו במס.
על אף שסעיף זה חוקק במציאות בה היה קיים גם מס הכנסה על דיבידנד בידי חברה, (זאת עד ביטולו של סעיף 127 בתיקון 82 משנת 1990) וכל מטרתו של סעיף 78 היתה אי חיוב חברה מקבלת הדיבידנד במס הכנסה וייחוס ישיר לבעל המניות היחיד, הרי שנוסח הסעיף מאפשר לרשות המיסים היום להתעלם מקיומה של חברת האם בעת הפעלתו של סעיף 77. גם לכך ישמעו קולות אחרים לאור תכליתו ומטרתו של סעיף 78 כפי שפורטה להלן.
אולם מה יקרה במצב בו חברה שהקדימה תרופה וחילקה דיבידנדים לחברת האם, לפני שנתן המנהל הוראה כאמור, כך שחולקו על ידה 50% מרווחיה הנצברים לשנת המס?
לדוגמא: חברה בה 100 מיליון ₪ אשר נצברו בשנת 2011 ולא חולקו מעולם, אשר חילקה לחברת האם ב – 2017, 50 מיליון ₪.
לדעתנו, במצב דברים זה אין למנהל סמכות לדרוש חלוקה בהתאם להוראות סעיף 77 וממילא, האמור בסעיף 78 לא יחול, כיוון שהוא חל רק על "דיבידנד להלכה" – דיבידנד שרואים בו מחולק – ע"פ הוראות המנהל, לא על כל דיבידנד המחולק ע"פ החלטת החברה.
כך שלמעשה בחברת הבת חולקו 50% מהרווחים ואין לפקיד השומה סמכות לפעול ביחס אליהם ע"פ סעיף 77 ו/או 78. ביחס לרווחי חברת האם יוכל פקיד השומה להפעיל סמכותו רק בעוד 5 שנים ורק ביחס ל – 25 מיליון שהם 50% מרווחי החברה האם הבלתי מחולקים.
כמובן שיתכנו קולות שונים מצד רשות המיסים, לפיכך מומלץ להתייעץ ולהיערך נכון לקראת החלתו הצפויה של סעיף 77 החדש ישן, בין היתר במסגרת בחינת חלוקת הדיבידנד המוטב בהתאם להוראת השעה במס סופי בשיעור של 25% או בחלופות הערכות נוספות.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי כהן ורו"ח רונית בר, ממשרדנו.

לפני מספר ימים פורסם פס"ד ג'יטקו בע"מ נגד פ"ש כפ"ס ע"י כבוד השופט שמואל בורשטיין בבית המשפט המחוזי. פסק הדין עוסק בהשלכות המס בהעברת פעילות ונכסים מישראל לחו”ל ורלבנטי למקרים של העברת IP מישראל לחו"ל עת ביצוע "Exit", אך גם למקרים רבים בהם יזמים ישראלים מתארגנים לפיתוח מוצר טכנולוגי ולשם כך מקימים מערך חברות בינלאומי חלף מערך ישראלי קיים (למשל, בעקבות כניסת משקיעים\שותפים זרים) ומעבירים אגב כך נכסים בין החברות. נזכיר לעניין זה את עמדת רשות המסים בדבר שינוי מודל עסקי (ראה מבזקנו מס' 359) ואת פסק הדין בעניין מקסון ישראל בע”מ (ע"מ 46602-05-14) העוסק בהיבטים הקשורים לשינוי מודל עסקי בקבוצת חברות (ראה מבזקנו מס' 601).

פרטי העובדות בקצרה:

1. חברת ג'יטקו ("המערערת") הינה חברה ישראלית אשר עסקה במתן פתרונות בתחום התמיכה הטכנית ליצרני ציוד אלקטרוני.
2. המערערת הייתה בעלת טכנולוגיה ייחודית, חוזים עם מספר יצרנים גדולים והעסיקה כ- 150 עובדים נכון לשנת 2006.
3. באותה שנה נמכרו מניות המערערת למייקרוסופט העולמית בתמורה ל-90 מיליון דולר.
4. לאחר העסקה הועברו עובדי המערערת למייקרוסופט ישראל ונחתם הסכם שירותים על בסיס + COST לצורך המשך הטיפול בחוזים הקיימים של המערערת.
5. בשנת 2007 נחתם הסכם לרכישת ה-IP של המערערת ע"י מייקרוסופט. התמורה, ע"ס 26 מיליון דולרים, נקבעה בהתבסס על הערכת שווי שהזמינה מייקרוסופט.

הצדדים היו חלוקים בשתי סוגיות עיקריות:

1. מהי אותה עסקה בין מייקרוסופט לבין המערערת? האם, כפי שטענה המערערת, מדובר במכר ה-IP בלבד, או, כפי שטען המשיב, מדובר בעסקה רחבת היקף הרבה יותר, אשר כוללת את מכירת כלל נכסיה של המערערת ומכירה בפועל של פעילות החברה וריקונה.
2. מהו שווי השוק של הנכס שנמכר? האם כפי שטענה ודיווחה המערערת, שווי השוק הינו בהתאם לעבודת הערכת השווי שבוצעה, כאשר המחיר שנקבע בעסקת המניות משקף ערכים נוספים שלא באו לידי ביטוי בעסקת מכירת ה-IP, כגון "סינרגיה" ובשל כך שילמה פרמיה מעבר לשווי השוק של המערערת, או, כפי שטען המשיב, שווי השוק של הנכס שנמכר אינו נופל משווי עסקת המניות שכן המערערת מכרה בפועל את פעילותה והעבירה את עובדיה ובכך איינה את פעילות החברה.

פסיקה וניתוח:
הפחתת נטל המס?
המערערת טענה כי תכליתו של סעיף 85א לפקודה הינה מניעת הסטת רווחים בין צדדים קשורים תוך הפחתת נטל המס. במקרה שלפנינו, טוענת המערערת, אם הוסטו רווחים הם הוסטו לארה"ב בה שיעור מס החברות הינו גבוה מישראל. ביהמ"ש מכריע כי בהתאם להוראות סעיף 85א יש למסות עסקה מעין זו בהתאם לתנאי השוק, גם אם הצדדים לא ביצעו פעולה זו מתוך רצון להפחית מס אלא משיקולים אחרים.
מהי "עסקה דומה"?
ביהמ"ש קובע כי מטרת מחירי העברה הינה לנטרל את ההשפעה הנובעת מקיומם של יחסים מיוחדים על מחיר העסקה. לגישת ביהמ"ש אין סיבה לבחון עסקאות דומות בעלות מאפיינים דומים מכיוון ש"העסקה הדומה" ביותר הינה עסקת מכר המניות בין המערערת לבין מייקרוסופט, טרם היו הצדדים לצדדים קשורים.
"סינרגיה"
מרכיב הסינרגיה עמד בבסיס טענות המערערת בדבר שווי עסקת המניות. המערערת טענה כי שווי מניות החברה בפועל היה נמוך משמעותית, אך עקב היתרון הייחודי שנתן המוצר של המערערת למייקרוסופט האמיר משמעותית מחירה של העסקה.

לפיכך, ביקשה המערערת לנטרל מרכיב זה משוויה של עסקת המניות בבוא ביהמ"ש לבצע השוואה בין עסקת המניות לעסקת מכר ה-IP. כבוד השופט מסכים כי הסינרגיה משפיעה על שווי נכסי המערערת ואף קובע כי ניתן לטעון כי מדובר בנכס בידי המערערת, אך גם קובע כי אין לנטרל מרכיב זה מקביעת שוויה של החברה מאחר ומדובר בחלק אינטגרלי משוויה.
עובדי החברה
כאמור, במסגרת העסקה עברו מרבית עובדי המערערת לעבוד במייקרוסופט. מעבר זה, בתוספת מכירת הקניין הרוחני של המערערת, הביא להתפוגגותה של המערערת. ביהמ"ש קובע כי לעובדים אלו ערך כלכלי רב, שבגינו היה על המערערת לקבל תגמול הולם ממייקרוסופט. מרגע שנקבע כי פונקציית כוח האדם עברה למייקרוסופט ולא נותרה בידי המערערת, אין מנוס מהקביעה כי בפועל פעילות השיווק, ההפצה, ופעילות המו"פ הועברו למייקרוסופט.
בנוסף, על-אף שעובדי המערערת עברו לעבוד במייקרוסופט ישראל ולא במייקרוסופט העולמית ולפיכך, סעיף 85א אינו אמור לחול, קובע ביהמ"ש כי מאחר והשליטה בפועל על המערערת ועל מייקרוסופט ישראל נמצאת בידיה של מייקרוסופט אין הוא מקבל את טענת המערערת.
סיכום
לאחר עסקת המניות, הועברו עובדיה של המערערת למייקרוסופט, כולל ההנהלה הבכירה, הועברה פעילות השיווק, פעילות המו"פ, לקוחותיה הקודמים של המערערת נטשו אותה רובם ככולם ולא גוייס ולו לקוח אחד חדש.
מחברה רווחית ובעלת פוטנציאל הופכת המערערת לחברה בקריסה המפסיקה את פעילותה וכל זאת בתקופה קצרה.
המעבר החד, מחברה פעילה ובעלת פוטנציאל וחוזים קיימים, לחברה אשר אינה מגייסת לקוחות ושעובדיה עברו לעבוד בחברה הרוכשת מעידה על כך שלא מדובר בעסקת טכנולוגיה אלא במכירת כל פעילותה של החברה.
כעולה מפסק הדין נראה כי עולות עוד מספר נקודות למחשבה:
פונקציית כח האדם – בהתאם לקביעת בית המשפט ערך רב (כ – 31 מיליון דולר) יוחס לפונקציית כח אדם – אין ספק כי המדובר בנכס "חדשני" בדיני המס ולקביעה זו השלכות גם בעניינה של הרוכשת שכן המדובר במייקרוסופט ישראל – וכי תנתן לחברה הרוכשת הוצאה או הפחתה בדרך כלשהיא בגין רכישת רכיב זה?
שינויי מבנה – טוב תעשנה חברות מן הסוג הזה ליישום מסקנות פסק הדין באופן בו ניתן בחלק מן המקרים לבצע מהלכים מסוג זה במסגרתו של חלק ה2 הדן בשינויי מבנה פטורים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח יוסי שלום ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.

ביום 16.8.2016 פרסמנו במבזק מספר 655 אודות תושבת ישראל המועסקת כעובדת שכירה במחלקה לאבטחת תעופה בניו – יורק, שנפגעה בתאונה אישית (לא בעבודה).

מאחר שלא שבה ארצה לאחר התאונה נדחתה תביעתה לדמי תאונה ע"י ביה"ד לעבודה.

לקראת חופשת הקיץ, נסקור את תנאי הזכאות לגמלאות לתושב ישראל שנפגע בחו"ל במסגרת העבודה או בתאונה אישית.
א. פגיעה בעבודה של עובדים בחו"ל
תושב ישראל שנשלח לעבוד מטעם מעסיק ישראלי

• מכוח סעיף 76 לחוק הביטוח הלאומי (להלן: "החוק"), תושב ישראל המועסק בחו"ל על ידי מעסיק ישראלי, בתנאים שבסעיף, מבוטח בביטוח נפגעי עבודה, בשהייה בחו"ל של עד 5 שנים.
• עובד שממשיך לעבוד בחו"ל לאחר שהייה של 5 שנים חייב לקבל אישור מיוחד מהמוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל"), כמפורט במבזק 689 מיום 8.6.2017.
• שיעור הגמלאות לחודש מבוסס על – 75% משכרו הממוצע של העובד ברבעון שלפני התאונה (מקסימום לחודש – 43,785 ₪ – 1/2017).

עובד בחו"ל אצל מעסיק תושב חוץ

• ככלל, כל תושב ישראל שמועסק בחו"ל ע"י מעסיק תושב חוץ, חייב בתשלום דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות בשיעורים החלים על הכנסות שאינן מעבודה (12% בשיעור המלא) (למעט עובדים במדינות אמנה לביטחון סוציאלי).
• תשלום דמי הביטוח אינו מזכה בגמלאות בשל פגיעה בעבודה במקרה של תאונות עבודה בחו"ל.
• עובדים היוצאים לעבוד בחו"ל כאמור, מוצע שיבחנו את הכיסוי הביטוחי למקרה של אובדן כושר עבודה באמצעות המעסיק בחו"ל או בחברת ביטוח בישראל.
• ניתן יהיה בתנאים מסוימים לשלם למבוטח דמי תאונה כפי שיפורט בסעיף ב להלן.

עובד עצמאי שנפגע תוך כדי ועקב עיסוקו במשלח ידו בחו"ל

• מכוח החוק ותקנות, המבוטח יהא זכאי לגמלה אם נתקיימו בו כל אלה:
  1. היה רשום במוסד לביטוח לאומי כ"עובד עצמאי" או עשה את המוטל עליו כדי להירשם.
  2. הוכיח שהפגיעה אירעה תוך כדי עיסוק במשלח יד שבו עסק בתכוף לפני צאתו לחו"ל ועקב עיסוקו באותו משלח יד.
  3. הפגיעה אירעה תוך ששה חודשים מיום צאתו את ישראל, כאשר לתקופה ארוכה יותר הזכאות מותנית באישור מראש של המל"ל.

ב. פגיעה בחו"ל שלא במסגרת העבודה
מכוח פרק ו' לחוק כל תושב ישראל שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הפרישה (62/67) מבוטח בביטוח תאונות שנגרמות שלא במסגרת העבודה אף אם התאונה אירעה בחו"ל.
תנאי הכרחי לזכאות לגמלה הוא בדיקה רפואית כמפורט בחוק והגשת תביעה תוך 90 יום. דמי התאונה ישולמו בעד תקופה שלא תעלה על 90 ימים רצופים החל ביום שלאחר מועד התאונה, כפוף לעיסוק של המבוטח.

• עובד שכיר או עובד עצמאי זכאים לתשלום דמי תאונה בשיעור 75% מסה"כ השכר / ההכנסה ברבע השנה שלפני התאונה (מקסימום לחודש – 43,785 ₪ – 1/2017).
• לגבי עובד שכיר בישראל, מותנה תשלום הגמלה בניצול של ימי המחלה שעומדים לרשותו.
• מי שזכאי לתשלום מכוח חיקוק, הסדר קיבוצי, תקנון קופת גמל ועוד אינו זכאי לגמלה.
• תנאי הכרחי נוסף – המבוטח חייב לשוב ארצה כדי להיות זכאי לגמלה. שהייה של כל יום בחו"ל מקטינה את תקופת הזכאות (מקסימום 90 ימים).
• מי שאינו עובד שכיר ואינו עובד עצמאי זכאי לתשלום סכום השווה ל – 25% מהסכום הבסיסי (2,135 ₪ – 1/2017).

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ולרו"ח (משפטן) ישי כהן.