מבזק מס מספר 715 - 4.1.2018

ביום 2.1.2018 התקבלו פה אחד בהרכב של שלושה שופטים בביהמ"ש העליון ערעוריה של רשות המיסים בעניינם של דפנה ודן לשם, ושל שרגא בירן (ע"א 7204/15 וע"א 8236/16) בעניין סיווג הכנסות מדמי שכירות בגין השכרתם של למעלה מ – 20 דירות מגורים כהכנסה "פאסיבית" לפי סעיף 2(6) לפקודה או כהכנסה מעסק לפי סעיף 2(1) לפקודה.
המחלוקת נובעת מגישת הנישומים הדורשים את החלת סעיף 122 לפקודה המחייב במס מחזור של 10% בלבד, במקום חיוב במס שולי על ההכנסה החייבת משכר דירה למגורים.

רקע עובדתי
בערעור דפנה (באמצעות עזבונה) ודן לשם, מדובר באח ואחות בעלים משותפים של 27 נכסים שמרביתם דירות מגורים המרוכזים בארבעה בניינים במרכז הארץ. המערערים לא ביצעו כל פעילות השבחה בנכסים ולא נתנו כל שירותי תחזוקה, מלבד שליחת אנשי מקצוע מתאימים לתיקונים ספציפיים, שהם מחויבים להם כמשכירים כלפי השוכרים. לצורך השכרתם נעשה פרסום באמצעות האינטרנט באחד האתרים. הנכסים התקבלו על ידי המערערים במתנה ובירושה מאביהם המנוח (שהיה בעל משרד עו"ד) ולכן לא היה צורך בנטילת מימון כלשהו לשם רכישתם. הטיפול בנכסים נעשה ע"י מזכירה ומנהלת חשבונות. פירוט נוסף במבזק מס מספר 605.
בערעור שרגא בירן, מדובר בעו"ד ותיק, בעל משרד הנותן שירותים משפטיים ומתמחה בנושאים של פיתוח שכונות ופרויקטים של נדל"ן. חלק מתמורת שכ"ט התקבל בשווה כסף בדמות דירות מגורים כאשר 20 עד 25 היו דירות מגורים שהושכרו.
הטיפול מול השוכרים בוצע באמצעות שלושה נציגים, הנישום עצמו לא היה מעורב. פירוט נוסף במבזק מס מספר 654.
בתי המשפט המחוזיים פסקו בשני המקרים כי מדובר בהכנסה פסיבית הזכאית לשיעור מס 10% מכוח סעיף 122 לפקודה, וכאמור פקיד השומה ערער לביהמ"ש העליון.
ביהמ"ש העליון דן ארוכות באופן תאורטי בסוגיה הכללית של הסיווג והספציפית בעניין דמי השכירות בנכסים מרובים, ומציין (קשה לומר "קובע", כי האמירות אינן נחרצות):
מתוך שעלתה מחלוקת בין רשות המיסים למשיבים הנשענת על מחלוקת מלומדים (רפאל ואדרעי) מכריע ביהמ"ש כי לדעתו וככלל, סיווגה של הכנסה תעשה בבחינה אובייקטיבית של הנסיבות ולא באופן סובייקטיבי כפי שראה אותה מבצעה.
על דרך הכלל, הכנסה מהשכרת נכסים תחשב כתשואה פסיבית על הון, אבל לא בצורה של סיווג אוטומטי. החריג העיקרי לכך הוא הפעלת עסק להשכרת נכסים (קריית יהודית).
"…אף על פי שיגיעה אישית אינה מהווה תנאי מספיק לקיומו של עסק היא מהווה תנאי הכרחי לכך".

בעניין ישום מבחני העזר הידועים (הלכת רפאל מגיד), הכוללים בין היתר: היקף הכנסה מבחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית, תדירות כמות השוכרים, תוקף הסכם חוזה השכירות, העסקת עובדים (בקיאות שילוחית), פעולות פרסום וגביה ע"י הנישומים עצמם והפעלת בעלי המקצוע – מבחנים המצביעים על מנגנון ופעילות שיטתית המאפיינים פעילות עסקית – במקרה של השכרת נכס בודד סביר להניח כי הפעולות המנויות לעיל היו מבוצעות כבדרך אגב, אך שמכפילים זאת פי 27 זה בהחלט מסה קריטית של פעילות שאין דרך אחרת לתארה אלא כפי שהיא – עסק.
"…ככל שגדלה כמות הנכסים המושכרים…קשה לתאר כיצד ניתן להפיק אף את ההכנסה הבסיסית עצמה מהשכרתם של כל הנכסים, לא כל שכן הפקתה ביעילות, בהיעדר תשומה משמעותית של הון אנושי ויגיעה אישית. מדרך הטבע נישום שמשכיר עשרות דירות ולא משקיע יגיעה אישית ותשומות של הון אנושי – בין אם בעצמו ובין אם באמצעות שלוחיו – מסתכן בפגיעה בזרם תזרימי המזומנים הצפוי להתקבל מנכסיו.
פגיעה זו עלולה להתרחש כתוצאה מן האפשרות שחלק מהדירות כלל לא יאוישו, המשך בגביית חסר או גבייה בלתי אפקטיבית וכלה בחשיפה לתביעות מצד שוכרים בגין אי-עמידה בחובות הבסיסיות שהמשכיר חב כלפיהם מכוח דין או הסכם (תחזוקה שוטפת וטיפול בתקלות שמתרחשות בדירות מפעם לפעם ועוד). אכן, השכרתן של דירות בודדות יכול שתיעשה "אגב אורחא" ומבלי שייפגע זרם ההכנסות הצפוי מהן. אך לא כך הם פני הדברים בהשכרת ריבוי של דירות ברמה המערכתית".

ולבסוף, צריך גם לתת פסק ולכן קובע ביהמ"ש:
"אני סבור כטענת המערער, כי ככלל השכרה של 20-30 דירות המיועדת למגורים הינה דומה יותר במהותה להשכרה של 110 דירות (כבעניין יהל) מאשר להשכרת דירות בודדות (כבעניין מרדכי)".
ואי אפשר בלי צעד אחד אחורה: "אין לקבוע כי השכרה של חמישה נכסי מקרקעין לעולם לא תיחשב עסק, וגם ייתכן כי בנסיבות מיוחדות ההכנסה מהשכרה של ריבוי נכסי מקרקעין לא תסווג כהכנסה מעסק…".
בשורה האחרונה נקבע כי שני ערעורי רשות המיסים בשני המקרים מתקבלים, והכנסתם של האחים לשם ושל שרגא בירן מהשכרת דירות מגורים רבות שהיו בידיהם – הינן הכנסות מעסק, ואינן זכאיות לחבות במס מחזור בשיעור 10% בלבד.

נסכם ונאמר כי פס"ד נותן משקל מכריע לכמות הדירות המושכרות וקובע למעשה כי למרות הכלל כי הכנסות משכירות הם בדר"כ הכנסות פסיביות, הרי שרף כמותי של 20-30 מצריך מנגנון מערכתי המשלבים בתוכו הון אנושי ויגיעה אישית המשתכללים לידי חזקה כי עניין לנו ב"עסק". קרי, במקרה של ריבוי נכסים החריג הופך לכלל והרמת נטל השכנוע כי מדובר בכל זאת בהכנסה פסיבית מועבר לכתפיי הנישום.
אנו מציעים לנישומים אשר משכירים מספר משמעותי של דירות למגורים, כאמור לעיל, במסלול 10% לבחון את השלכות פס"ד על עניינם.

לפרטים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ורו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא ורו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.

סעיף 131ה בפקודת מס הכנסה קובע את חובתו של אדם לפרט בדוח השנתי, אם נקט ב"עמדה חייבת בדיווח". (ראו מבזקי מס מספר 668 ו-622) המתייחסים לנושא עמדות חייבות בדיווח) במסגרת העמדות האמורות שילבה רשות המיסים ממש לפני תום שנת 2017 את עמדה שמספרה – 32/2017 "מיסוי מטבעות וירטואליים".
בעמדה האמורה מציינת רשות המיסים כי "מטבע וירטואלי" כדוגמת ביטקוין, איתריום ואחרים מוגדרים כ"נכס" במסגרת חלק ה' לפקודה אשר דן במיסוי רווחי הון ולפיכך מכירת המטבע חייבת במס רווחי הון. באותה נשימה מציינת רשות המיסים כי אם פעילות המכירה מגיעה לכדי "עסק" הרי שההכנסות חייבות במס אשר מוטל על כל הכנסה עסקית, קרי – מס בשיעורים רגילים אשר במדרגה הגבוהה עשוי לעבור את ה- 50% (כולל מס היסף).
עוד מציינת הרשות בעמדה כי "מטבע וירטואלי" אינו מטבע חוץ ולכן עליית הערך שלו לא תיחשב כ"הפרשי הצמדה" או כ"הפרשי שער" (ההדגשות לעיל מופיעות במקור העמדה שפורסמה).
בחודשים האחרונים מייעץ משרדנו ללקוחות רבים בתחום המטבעות הדיגיטליים, ובין השאלות המתעוררות בקשר לאופן המיסוי ניתן למנות מקרים כגון:

• מכירת מטבע ע"י מי שרכש אותו בעבר.

• מכירת מטבעות שהגיעו ע"י "כרייה" (פעילות מיחשובית להשגת מטבעות חדשים).

• מכירה ע"י מי שקיבל מטבע בדרך חליפין או הנפקת מטבעות (ICO).

• מכירה ע"י מי שקיבל מטבע בתמורה למתן שירות או מכירת מוצר.

• מכירת מטבע בעקבות פיצול מטבע קיים (כגון ביטקוין גולד או ביטקוין קאש).

לא נרחיב וננתח עתה את כל אירועי המס אשר הוצגו לעיל – לשם כך נפנה את תשומת לב הקוראים למאמר מקיף יותר בנושא אשר יפורסם בקרוב באתר האינטרנט של משרדנו. יחד עם זאת נציג נקודות ופתרונות עיקריים בתחום:
סיווג המכירות כ"עסק" – הגדרת הכנסה מעסק (או עסקת אקראי) ומשלח יד נדונו בפסיקה עשרות רבות של פעמים, ובתמצית – די בכך שאדם יבצע מספר רכישות ומכירות, וישתתף בהנפקת מטבעות (ICO) למשל, בכדי שרשות המיסים תטען כי ההכנסה בידו היא הכנסה "מעסק או משלח יד". גם המונח המעורפל "עסקת אקראי" שטיבה מסחרי תגרור מיסוי דומה – כאמור, הכנסה המסווגת כך חייבת במס מלא! לעמדתנו המבחנים שנקבעו בפסיקות קודמות לא בהכרח ראויים לבחינת ההגדרה "עסק" בתחום המטבעות.
ניתן לטעון כי "מטבע וירטואלי" הוא מטבע חוץ! נציין כבר בפתיחה – העמידה של רשות המיסים "על רגליה האחוריות" בנושא זה נובעת מסיבה עיקרית אחת והיא – הפטור המוענק ליחיד על הפרשי שער בסעיף 9(13) לפקודת מס הכנסה. אילולא הפטור האמור, לא היה בראש מעייניה של הרשות לטעון כי מטבע וירטואלי הוא לא "מטבע חוץ".
נציג מספר טיעונים לעמדה הגורסת כי מדובר ב"מטבע חוץ" וב"הפרשי שער":
הגדרת "מטבע חוץ" בחוק בנק ישראל (להלן: "החוק"), אליה מפנה הרשות כחיזוק לעמדתה, היא לא מקור הפרשנות הבלעדי אליו ניתן לפנות, וזאת משום שאין הפנייה מפורשת לחוק זה בפקודת מס הכנסה. גם אם נשתמש בהגדרה כפי שמופיעה בחוק בנק ישראל, ברור כי המונח "שטרי כסף או מעות" לא מתייחס רק ל"מטבעות" בצורתם הפיזית בלבד. הכסף ה"פיזי" – מעות ושטרות מהווה אחוזים ספורים מכלל מצרף הכסף הקיים שכולל עו"ש, פיקדונות בבנקים וכו'. נראה כי למרות שמטבע הדולר, האירו ושאר המטבעות המוכרים לנו לא עונים במדויק על ההגדרה "מטבע חוץ" (שטרי כסף או מעות), אין מחלוקת כי על פיקדון במט"ח בבנק ייצמחו "הפרשי שער" פטורים.
מה שמשמש כמטבע, ומקובל כמטבע – הוא מטבע – מטבע הביטקוין, ושאר המטבעות הדיגיטליים האחרים, משמשים כמטבעות לכל דבר ועניין. קיימים מאות אלפי עסקים בעולם אשר בתמורה לביטקוין יספקו מוצרים ושירותים. מתקיים מסחר ער מאוד, בהיקף של מיליארד דולר מדי יום במטבעות דיגיטלים – בינם לבין עצמם ובינם לבין המטבעות הרגילים (מטבע "פיאט"). במדיה הכלכלית ניתן בקלות למצוא את שערי החליפין לכל המטבעות האמורים.
רוצה לומר – נימוקים אלו ועוד אחרים מאפשרים להגיע למסקנה כי אכן מדובר ב"מטבע".
מדינות רבות מכירות במטבעות הדיגיטליים –
ביפן מזהים את הביטקוין כשיטת תשלום וקרוב ל- 300,000 עסקים מכבדים תשלומים במטבע זה. שר האוצר הגרמני הסביר כי יש להתייחס לביטקוין כ"יחידה מטבעית" ("unit of account", "דר שפיגל" 20 באוגוסט, 2013). באיטליה סיווג מכירת ביטקוין לעניין מע"מ הוא בדומה לעסקה הקשורה למטבע חוץ. בבלרוס יש מעמד חוקי למטבעות וירטואליים. נראה כי לא רחוק היום בו יאמצו מדינות רבות את ההכרה במטבעות אלו ככסף לכל דבר, ובנקים מרכזיים (לרבות בנק ישראל) ינפיקו מטבעות המבוססים על טכנולוגיית הבלוקצ'יין (הטכנולוגיה בבסיסו של הביטקוין).
הסדר מס מול רשות המיסים ללקוחות העוסקים במטבעות וירטואליים – ב- 12 בדצמבר 2017 פורסם נוהל גילוי מרצון – הוראת שעה (ראו מבזק מס 712 מיום 14.12.2017). במסגרת הנוהל מתאפשר לפנות לרשות המיסים באופן אנונימי למשך שנה אחת בלבד, ולקיים מו"מ לגבי אופן המיסוי. שילוב נוהל גילוי מרצון יחד עם פריחה בתחום המטבעות הדיגיטליים, מימושים והשתתפות במסחר והנפקות ICO, מהווה הזדמנות טובה להסדיר את המקרים אשר עד כה נמצאים "מתחת לרדאר".
מניסיוננו, לקוחות רבים מצאו את עצמם בסיטואציה שבה לפני שנים ספורות השקיעו במטבע הביטקוין ועם השנים גדל הונם והגיע למימדים משמעותיים – דבר שמחייב טיפול מול הרשות. בנוסף, להערכתנו תנקוט הרשות באמצעים לגילוי המשקיעים, בדומה לאמצעים האגרסיביים שנקטה כלפי בעלי חשבונות

בלתי מדווחים בבנקים בחו"ל, וזאת בעיקר לאור אופייה השקוף לחלוטין של טכנולוגיית הבלוקצ'יין המאפשר מעקב אחר כל עסקה שנעשתה בעבר.

למשרדנו ניסיון עשיר בייעוץ וליווי של כל העוסקים בתחום המטבעות הקריפטוגרפיים, לרבות מיסוי ביטקרוין. כמו כן אנו מתמחים בהובלת גילוי מרצון והסדרי המס מול רשות המיסים.

לפרטים נוספים בנושא מיסוי ביטקוין ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) חגי אלמקייס ולשאר חבריה המחלקה למיסוי בינלאומי, ממשרדנו.

ביום 26.12.2017 ניתן פס"ד של ועדת הערר בעניין עמותת מדורגי הנחל. עניינו של הפסק: האם יש לראות ביחידי העמותה כרוכשי דירות מוגמרות, כמצוות החוק בעניין "קבוצת רכישה", או שמא כתוואי החוזי בפועל – כרוכשי קרקע, ומזמיני שרותי בניה לבניית דירות.

להלן בשיא התמצית, עקרי העובדות:
ב-9.2014 התפרסם מכרז של רמ"י להחכרת קרקע לבניית דירות בבניה רוויה, בקרני שומרון.
בין המתעניינים מספר יחידים. הללו הקימו עמותה (זו הדרך לזכות במכרז), והתקשרו בסמוך עם חברת שיווק (אשר כמופיע בהמשך הפסק, תפקידה היה לסייע באיתור עוד כמה עשרות מצטרפים – ומהר, טרם יסגר המכרז). שכר טרחתה היה פרוטות, בעיקר מכל מצטרף שתמצא.
ביום 7.12.2014 זכתה העמותה במכרז. מיד לאחר מכן התקשרה העמותה עם משרד עו"ד למתן כל השרותים המשפטיים הרלוונטיים ועם חברת ניהול פרויקט (כנאמר במפורש בפסק – התקשרויות עם שני אלו היו דרישות מפורשות במכרז).
ביום 2.2.2015 נחתם בין כל חברי העמותה הסכם שיתוף. באמצע שנת 2015 נחתם הסכם עם קבלן פיתוח, פורסם מכרז לאיתור קבלן ובאמצע 2016 נחתם הסכם עם קבלן למתן שרותי בניה.
העמותה הגישה מש"ח (כנאמנה עבור חבריה) כרכישת קרקע (6% מס רכישה). מנהל מסמ"ק טען לקיומה של "קבוצת רכישה" כי לדבריו "תכלית התקשרות חברי הקבוצה בכלל החוזים שנחתמו היתה רכישת דירות מוגמרות". אי לכך הטיל חיובי מס רכישה כרכישת דירה מוגמרת (מוטל פורמלית על העמותה. אך התחשיב הוא לגבי כל נהנה. המשמעות המעשית:
החמרת מיסוי לבעל דירה שניה ומעלה, ודווקא הקלת מס רכישה על הללו שזו תהיה דירתם היחידה). העמותה ערערה לוועדת הערר.

הדיון בוועדת הערר והפסק:
"קבוצת רכישה" – על פי ההגדרה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין: קבוצת רוכשים המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע … באמצעות גורם מארגן…".
"גורם מארגן" מוגדר כך:
"מי שפועל בעצמו או באמצעות אחר לארגון קבוצת הרוכשים לצורך הרכישה והבנייה, לרבות הכנת המסגרת החוזית, והכל בתמורה בעבור פעולות הארגון כאמור".

לפי עמדת ועדת הערר "משמעות הוראה זו היא, כי בגורם המארגן צריכים להתקיים מספר תנאים:
א. הגורם הוא חיצוני לקבוצה, כלומר אינו חבר מחברי הקבוצה.
ב. הגורם פועל על מנת לקבל תמורה עבור השירותים הניתנים על ידו לקבוצה.
ג. הגורם פועל בכל שלבי ההתארגנות, החל מייזום הקבוצה, דרך רכישת המקרקעין וכלה בעבודות הבניה. עם זאת הגורם המארגן אינו חייב לפעול בעצמו בכל השלבים והוא יכול לפעול גם באמצעות אחרים הפועלים בשמו ומטעמו.
ד. הגורם המארגן הכין את המסגרת החוזית הכוללת להתארגנות על כל שלביה".
"כדי לקבוע שבפנינו עסקת רכישה של יחידות דיור מוגמרות באמצעות קבוצת רכישה, אין די בכך שתכלית ההתארגנות היא בניית דירות עבור חברי הקבוצה, שאם לא כן כל התארגנות של מספר רוכשים לרכישת קרקע ולבנייה עצמית תוגדר כ"קבוצת רכישה". כדי לקבוע שעסקינן בקבוצת רכישה במובן החוק צריכים להתקיים תנאים נוספים".
"אין ראיה ואין טענה כי המשווק היה מעורב בדרך כלשהי בייזום הפרויקט, בהשתתפות בהכנת מסמכי ההצעה במכרז, בתכנון הבניה או בליווי הבניה. תפקידו של המשווק היה רק פרסום, שיווק וליווי המשא ומתן להתקשרות עם גורם מממן לפרויקט".
"ענייני הקבוצה מאורגנים ומנוהלים על ידי מועצת העמותה, כלומר על ידי גוף נבחר של חברי הקבוצה המאוגדים בעמותה. לא מדובר "בגורם מארגן" חיצוני אלא בחלק מהרוכשים עצמם, אשר מחליטים על פי סמכותם הקבועה בהסכם השיתוף, עבור כל חברי הקבוצה".
"ניתן לראות, כי עלויות הבניה, דגם הדירות, מיקום הדירות וכדומה, נקבעו רק במהלך חיי הפרויקט וכי טרם ההצטרפות של החברים לעמותה, לא היו ידועים".
"המשיב כאמור סבור כי יש לראות במספר גורמים כ"גורם המארגן". באמירה שכזו אין די. ראינו כי גורם מארגן צריך להיות גורם חיצוני, הפועל בעצמו או על ידי אחרים מטעמו לארגון הקבוצה בכל השלבים, מרכישת הקרקע ועד השלמת הבנייה ומסירתה לרוכשים. גורם כזה אין בנמצא ולא הוכח כל קשר בין הגורמים השונים שפעלו בשלבי הבניה השונים. אין זיקה בין הגורם המשווק, לחברת הניהול, לעורכי הדין המלווים ולקבלני הביצוע למיניהם. כל אחד מהם נשכר לביצוע חלקו בלבד, מבלי שמי מהם אירגן את שאר הדרוש להשלמת הפרויקט.
ניתן היה לחשוב שהעמותה תוגדר כ"גורם מארגן". המשיב אינו טוען זאת, וטוב שכך. העמותה אינה אלא גוף, שבאמצעותו משתפים חברי הקבוצה פעולה יחדיו. עמותה שבה חברים רק חברי הקבוצה שנוסדה לצורך הבניה המשותפת, אינה "גורם חיצוני" ואינה יכולה להיחשב כגורם מארגן".

סיכום שלנו: "תחושותיו" של מנהל מסמ"ק אינן מספיקות. לא ניתן "לזרוק" באופן כללי כי צרוף כל הגורמים שהשתתפו במתווה הכולל הינם יחד "גורם מארגן". לגורם מארגן צריכות היו להיות מוצאות שומות מס רכישה, ומע"מ (כל אחד לפי חלקו…) ורשות המיסים לא עשתה כן.
ועדת הערר קובעת כי המדובר ברכישת קרקע והקמת יח"ד ע"י החברים בעצמם שפעלו במסגרת העמותה, ללא כל גורם מארגן. הערר נתקבל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יש חיבה, ממשרדנו.

ביה"ד הארצי לעבודה (עב"ל 23629-06-16) דחה ביום 10 בדצמבר 2017 את תביעתה של רונית אזולאי (להלן: "המבוטחת") לתשלום גמלה לשמירת היריון ודמי לידה מאחר ודמי הביטוח שולמו רק לאחר הלידה. ביה"ד דחה גם את תביעתה להענקה מטעמי צדק כיוון שלא נבצר ממנה לשלם את דמי הביטוח.

רקע חוקי

• חוק הביטוח הלאומי מתנה את הזכאות לדמי לידה ולגמלה לשמירת היריון לעובדת עצמאית, בתשלום דמי ביטוח לפני ה"יום הקובע" (לעניין דמי הלידה – היום שבו הפסיקה לעבוד בהיותה בהיריון שהסתיים בלידה ולעניין שמירת הריון – היום הראשון לשמירת ההיריון).

• סעיף 387 לחוק קובע את האפשרות להענקה מטעמי צדק במקרה של אי רישום עובד עצמאי או פיגור בתשלום דמי ביטוח, עפ"י מבחנים וכללים שנקבעו בתקנות.

• בהתאם לתקנות, הענקה ניתנת כאשר נבצר מהמבוטח לדווח כעובד עצמאי ולשלם את דמי הביטוח, בין היתר מכל סיבה שלפי שיקול דעת המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) מקורה בנסיבות שלא היו תלויות במבקש ההענקה.

תשתית עובדתית

• ביום 2.4.2012 החלה המבוטחת לעבוד כמעצבת עצמאית ודיווחה למל"ל על היקף עבודה בן 7 שעות שבועיות ועל הכנסה חודשית ע"ס 3,500 ₪.

• מיד לאחר מכן הודיע לה המל"ל כי אינה עונה להגדרת עובדת עצמאית ובהתאם אינה מבוטחת לענף נפגעי עבודה ודמי לידה, תוך הדגשה כי אם יחול שינוי בהכנסות ובהיקף העבודה יהא עליה לדווח ללא דיחוי כדי שתהא מבוטחת כעובדת עצמאית.

• המבוטחת עברה טיפולי הפריה, עם פיקוח אינטנסיבי וטיפולים קשים והחל מתאריך 31.1.2013 שהתה בשמירת היריון, לרבות אשפוז במהלך שמירת ההיריון, עד לתאריך 12.3.2013 המועד בו נולדו לה תאומות.

• ביום 20.3.2013 (לאחר הלידה) עדכנה המבוטחת את המל"ל בדבר שינוי היקף עבודתה כעצמאית, רטרואקטיבית, לפיו עבדה כ-18 שעות בשבוע מיום 1.6.2012 והכנסתה עמדה על סך של 5,700 ₪ לחודש. בהתאם עודכן מעמדה ביום 9.5.2013 כעובדת עצמאית החל מיום 1.6.2012 עד 31.1.2013 (המועד בו סיימה לעבוד). היא חוייבה בדמי ביטוח כחוק ושילמה אותם מיידית.

• תביעותיה לקבלת גמלה לשמירת היריון ודמי לידה נדחו מהטעם שלא צברה תקופת תשלום דמי ביטוח מספקת כעובדת עצמאית לפני יום הפסקת העבודה. המבוטחת הגישה תביעה להענקה מטעמי צדק. לטענתה, הניחה כי הוראת הקבע ששילמה למל"ל מכסה את דמי הביטוח לצורך זכאות לדמי לידה, ולא שינתה מעמדה כי היתה בשמירת היריון. גם תביעה זו נדחתה, והמבוטחת הגישה תביעה לבה"ד האזורי.

  ביה"ד האזורי דחה את התביעה והמבוטחת ערערה לביה"ד הארצי.

עיקרי החלטת ביה"ד הארצי

• ביה"ד דן רק בזכאות המבוטחת להענקה מטעמי צדק, שכן לדעתו סעיף 50 לחוק הביטוח הלאומי מתנה את הזכאות בתשלום דמי לידה לעובדת עצמאית בכך ששילמה דמי ביטוח מהכנסתה בעד

  פרק הזמן הנקוב בסעיף, וסעיף 58 לחוק מגדיר "מבוטחת" לגמלה לשמירת היריון כמי שמתקיימים בה הוראות סעיף 50 לחוק.

• המבוטחת לא שילמה דמי ביטוח כעובדת עצמאית טרם שמירת ההיריון ואף לא טרם הלידה ומטעם זה נשללה זכאותה לגמלאות.

• בהלכה הפסוקה נקבע כי תנאי ליישום תקנות הענקה מטעמי צדק, הוא כי אי תשלום דמי הביטוח הוא תוצאה של "נבצרות" שהיא "הימנעות כתוצאה מנסיבה אובייקטיבית, ולא בשל סיבות כגון: אי ידיעה על חובת הרישום, או התשלום, טעות, שכחה או מעשים (או מחדלים) – ולו של רואה החשבון של המבוטח או נציג אחר שטיפל בענייניו" (פס"ד לוי גרין, עגם).

• היותה של המבוטחת בשמירת היריון אינה בבחינת נבצרות לכל התקופה שקדמה לשמירת ההיריון: המבוטחת הגדילה את היקף עבודתה והכנסותיה כבר בחודש יוני 2012 כך שעמד לרשותה זמן רב עד למועד שבו החלה את שמירת ההיריון.

• במקביל להיריון רב הסיכון, עצם העובדה שהגדילה את היקף עבודתה והכנסתה – אינה מצביעה על "נבצרות" מלטפל בענייניה, לרבות הסדרת הדיווח והתשלום למל"ל, קל וחומר כאשר קיבלה הודעה מפורשת שהיא אינה מבוטחת.

• "קיים קשר בל ינותק בין תשלום דמי הביטוח לבין קבלת הזכויות הסוציאליות על פיו. חריגה מאותו קשר אפשרית… רק מקום שבו קיום החובה הראשונית של תשלום דמי הביטוח הוא פרי אילוץ או מניעה.

  רק במקרים מסוג זה יש הצדקה לסטות מאותו קשר ולהעניק למבוטח את הזכויות לפי החוק, על אף שבאותו מבוטח לא מתקיימים תנאי הזכאות" (הלכת גרין).

• הערעור נדחה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.