פרק הנאמנויות בפקודה כולל ההוראה למניעת תכנון המס הבא: חברה אשר יש לה נכסים, יוצרת נאמנות אשר הנהנים בה הם בעלי השליטה בחברה, החברה מעבירה אל הנאמנות נכסים אשר יועברו בעתיד אל אותם בעלי שליטה (הנהנים בנאמנות), תוך העלאת טענה בדבר היעדר חיוב במס.
התכנון האמור עשוי היה להתקיים לאור העובדה שמרבית המקרים של יצירת נאמנות והעברת נכסים אליה אינם מהווים אירוע מס, וכך גם לגבי מרבית החלוקות של נכסים מהנאמנות אל הנהנים. במכוון לא התייחסנו ל"פינות" וחריגים לכללים האמורים.
סעיף 75יג קובע כי במקרה שבו חבר בני אדם מקנה נכסים לנאמן יחולו שני אירועים :
1. יראו את החב"א שהקנה את הנכסים כאילו מכר אותם – ואז עשוי לחול רווח הון בידי החב"א.
2. רואים את הנכס שהוקנה לנאמנות כאילו חולק כדיבידנד לבעלי המניות היחידים (במישרין או בעקיפין) באותו חבר בני אדם.
חידודים והשלכות מס :

•  התייחסות ל"חבר בני אדם" – יש לשים לב כי ההוראה האמורה מתייחסת לכל "חבר בני אדם" ולא רק לחברה. מונח זה רחב הרבה יותר ולכן תחולת ההוראה משמעותית.

  אבחנה בין "שליחות" ל"נאמנות" – יש להבחין בין מצב שבו חבר בני אדם מעביר נכסים לצד שלישי בכדי שיחזיק עבורו באותם נכסים, מצב זה בד"כ אינו מקים "נאמנות" משום שהנכס, הזכויות והחובות שבו, ההכנסות וכו' שייכים לבעלים. במקרה זה מדובר ב"שליחות" (ה"שולח" – הוא חבר בני האדם). במצב כאמור, יש לשים לב כי ההסכם חייב לשקף את קיומה של אותה שליחות וראוי כי גם כותרתו תהייה "הסכם שליחות", ולא "הסכם נאמנות".

  לעניין האבחנה בין שליחות לנאמנות, ראה מבזקנו מספר 649 לאור החלטת מיסוי שפורסמה בנושא

• מכירה לנאמנות שלא במחיר שוק– למתכנן המתחכם אשר יבקש לעקוף את הוראת הסעיף ע"י ביצוע "מכירה" של הנכס לנאמנות, נאמר: יש למכור במחיר השוק ! מכירה שלא במחיר השוק עשויה להיחשב כ"הקנייה" לנאמנות ותחולת ההוראה שבסעיף לעיל, וזאת לאור פרשנות אפשרית לפיה ההפרש בין מחיר השוק לבין מחיר המכירה בפועל עונה על הגדרת "הקנייה". להרחבה בעניין זה, ראו סעיף 2.7 לחוזר 3/2016 בנושא מיסוי נאמנויות

•  מהו "נכס"?– נדגיש כי "נכס" הוא כל רכוש בהגדרתו הרחבה, לרבות זכות במקרקעין בישראל, ולא רק "נכס" כפי שמוגדר בחלק ה'- עליו חלות הוראות בקשר לרווח והפסד הון בפקודה.

• הקדמת הפסד הון– ניתן להשתמש בסעיף כדי "להקים" הפסד הון "על הנייר" במקרה שבו קשה או לא ניתן למכור את הנכס (לדוגמה מניות שערכן אפסי ולא ניתן להיפטר מהן). חבר בני אדם שיקנה נכס כאמור לנאמנות, יראו אותו כאילו מכר את הנכס (במחיר אפסי) ולכן ייווצר בידו הפסד הון, במקביל שווי הנכס (האפסי) ייחשב כדיבידנד בידי בעלי המניות.

• מחיר מקורי חדש של הנכס– המחיר אשר נקבע כמחיר מכירה, שווה לסכום הדיבידנד שנקבע בידי בעלי המניות וראוי כי הוא יהווה "מחיר מקורי" בידי אותם בעלי מניות.

• "תקלות מס"– במהלך השנים נתקלנו בישום לא נכון, כגון במקרה בו חברה ישראלית יצרה הסדר שליחות מהותי בהעברת נכס לחברה נפרדת אולם דווחה, בתום לב ומבלי שבחנה את הדברים לעומק, על יצירת ההסדר כיצירת נאמנות לרבות מילוי והגשת הטפסים הייעודיים שפורסמו ביחס לנאמנויות (דבר שגרר פתיחת תיק נאמנות וכו').

למשרדנו התמחות מיוחדת בנושא מיסוי והסדרים הקשורים לנאמנויות, נשמח לסייע במקרים המתאימים.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (עו"ד) חגי אלמקייס ולרו"ח (משפטן) אייל סנדו ממשרדנו.