מיסוי ישראלי - מיסוי תאגידים – רכישה עצמית של אג"ח סחירות בידי חברת בת

ביום  11.10.2018, ניתן פס"ד בעניין חכ"ל בניה (להלן: "חברת הבת" או "המערערת") (ע"מ 1742-09-13).

פסה"ד נסוב אודות רווחים ממכירת אג"ח נסחרות של החברה הכלכלית ירושלים (להלן: "הכלכלית" או "החברה האם") אשר נרכשו בעבר בידי המערערת, אך דווחו בפועל בסופו של דבר בידי הכלכלית כרווחיה וקוזזו מהפסדיה הנצברים.

רקע

המערערת הינה חברת בת של הכלכלית. בשנת 2008 עקב המשבר בענף הנדל"ן, צנח שווי הבורסה של חברות הנדל"ן ועמו מחיר האג"ח. חברות רבות זיהו את הפוטנציאל ברכישת ניי"ע ואג"ח שלהן בשווי נמוך, מתוך שאיפה לצמצם חובות כלפי הציבור ("תספורת") ובהמשך למכור ולקצור רווחים.

הכלכלית רכשה אג"ח שהנפיקה. גם המערערת רכשה אגח של הכלכלית, בהיקפים ניכרים, ולימים מכרתן, ברווח יפה. בשנה הראשונה נרשמו הרכישות והרווחים בחברת הבת ורק מאוחר יותר בוצעו תיקונים והרווח דווח בכלכלית, וקוזז מהפסדיה, כאשר הטיעון הוא כי החברה הבת נתנה שרותי רכישת האג"ח עבור הכלכלית, בתמורה למעלה מסוימת (0.5% מעלות רכישת האג"ח). בשנים מאוחרות יותר דווחו הרווחים מלכתחילה בכלכלית.

פקיד השומה סרב לייחוס הרווחים לחברת האם וקבע כי הינם שייכים לחברת הבת. פערי המס בגין מחלוקת זו הגיעו כדי 17 מליון ₪, קרן.

לא למותר לציין כי לחברת הבת פעילות עצמאית בהיקף ניכר לאורך שנים מהשכרת חנויות בקניון והפעלת תחנת דלק.

עיקר טענות המערערת

ביצוע פעולות הרכישה בבת ולא ישירות בכלכלית, הינו עניין טכני בלבד, רכישה ישירה בחברת האם – היתה מביאה למחיקת האג"ח ממסחר, החברה הבת קיבלה שכ"ט בגין ביצוע הפעולות עבור הכלכלית, תיקוני הדוחות נעשו עקב ולאור פרסום חוזר 2/2010 שהוציאה רשות המיסים בעניין זה בעקבות המצב בשוק ההון, הרכישות מומנו מכספי חברת האם, כל ההחלטות לגבי הפעולות באג"ח נעשו בידי אורגני החברה האם.

עיקר טענות המשיב

המערערת הינה חברה ותיקה ובעלת פעילות ממשית עצמאית, ולא חברת SPC. הרישומים והדיווחים נעשו בתחילה כפי שהיו בפועל בחברת הבת, ורק לאחר מכן, בוצע תיקון ונטען כי יש ליחסם לחברה האם. לו ביצוע הרכישות והמכירות בחברה הבת היה עניין טכני בלבד ובפועל בוצע עבור הכלכלית, הרי שהיה על הכלכלית, להקטין התחייבויותיה בגין אג"ח אלו, ולהכיר בהכנסה. דבר זה נעשה רק בדיעבד עם תיקון הדוחות. כל ההחלטות בגין פעולות החברה הבת נעשות בכלכלית, ולא דווקא אלו השייכות לאג"ח, זאת כיוון שין עובדים בחברה הבת.  לא הוכח חד משמעית מימון החברה האם לרכישות האג"ח, מה גם שלבת היו מקורות מימון עצמאיים. שינוי הדיווחים בדיעבד לאחר כשנתיים, לאחר שהיו עליות שערים נאות, הינו מלאכותי ומשיקולי מיסוי גרידא.

החלטת  בית המשפט

"לדעתי אין להלום מצב כגון זה של השארת מרחב תמרון (במכוון או הלכה למעשה), כאשר שיוך התוצאות לכלכלית ירושלים נעשה כלפי חוץ לאחר התייצבות השוק והשערים ובחכמה שלאחר מעשה.  ודוק, לא מדובר בפרק זמן קצר וחסר משמעות בין עיצוב ההסדר הפנימי לבין מתן ביטויו כלפי רשויות המדינה – חלפו שנתיים שלמות בין ביצוע עיקר הרכישות (בנובמבר ודצמבר 2008) לבין הגשת דו"ח המס של המערערת לשנת 2009 בחודש דצמבר 2010.  אף למותר לציין כי בעיגון תנאי non recourse בחודש אוקטובר 2010– לאחר חלוף המשבר – אין כל רבותא; מובן כי לא ניתן ליטול סיכון למפרע".

ביהמ"ש נותן משקל רב לעובדה שהפעולות לא נעשו בזמן אמת אלא בדיעבד.

לעניות דעתנו, לו הפעולות והדיווחים לרבות מחיקת ההתחייבויות בכלכלית, כתוצאה מרכישת אג"ח ("עבורה"), והסכם העמלה לחברה הבת היו נעשים בזמן אמת – ויתרה מזו לו הוגשה בקשה לרשות המיסים בזמן אמת, אף אם לא היתה נענית – יכול וגישת המערערת לייחוס כל תוצאות הפעולות באג"ח לחברת האם – היתה מתקבלת.

בשולי הדברים נציין כי ביצוע הרכישות באמצעות שותפות נשלטת (דבר שבוצע בקבוצה בשנים מאוחרות יותר), היה מחד מביא לאי מחיקת האג"ח בעת הרכישה, ומאידך לשיוך הרווחים לחברה האם.

הערעור נדחה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ענבל שני ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה ממשרדנו.