במבזקנו מספר 626 מיום 14.1.2016 עסקנו בפס"ד של בית המשפט המחוזי בת"א בעניין חברת שי צמרות (אורנית) בע"מ (להלן: "החברה") ובו ניתוח מעמיק ומפורט בסוגיית מבחני השליטה והניהול. על פסק-הדין, הגישה החברה ערעור לבית-המשפט העליון (ע"א 1609/16 נגד מנהל מע"מ פתח תקוה). מדובר אמנם בפסקי דין בעניין מע"מ, אולם המבחנים לקביעת שליטה וניהול זהים גם לעניין פקודת מס הכנסה – לצורך קביעת תושבותה של חברה זרה, כחברה תושבת ישראל, ככל שהשליטה על עסקיה וניהולם מופעלים בישראל.

רקע עובדתי
החברה התאגדה ב"אזור" (שטחי יו"ש) ועסקה ברכישה ומכירה של מגרשים באזור, עד הגיעה להליכי כינוס, במסגרתם אושר הסכם נושים שעיקרו כניסתו של משקיע חדש תושב חוץ וגיבוש הסדר בין הטוענים השונים לקרקעות שבבעלות החברה. במסגרת אותו הסדר שגובש, נותרו בידי החברה תחת בעלותו של המשקיע החדש כ- 100 מגרשים שאותם מכרה בשוק החופשי למרבה במחיר.

המחלוקת
ככלל, חוק מע"מ אימץ עקרון טריטוריאלי עם הרחבות מסוימות ובין השאר עסקאות שעושה אזרח ישראלי באזור. "אזרח ישראלי" הינו בין היתר "תושב ישראל" ומכאן גם עיקר המחלוקת שנגעה לסוגיית השליטה והניהול בחברה, האם היא בשליטה וניהול מישראל או מחו"ל – האם הללו הופעלו על ידי אותו משקיע זר בשבתו מחוץ לישראל או על ידי בעלי תפקידים אחרים שפעלו בשם בחברה מישראל.
החברה טענה, כי מבחן השליטה והניהול הם שני מבחנים עצמאיים ונפרדים שצריכים להתקיים במצטבר. לטענת החברה, גם אם מבחן הניהול מתקיים – "מרכז העצבים" של החברה אכן מצוי בישראל, הרי שמבחן השליטה אינו מתקיים, הואיל והשליטה נעשתה ע"י המשקיע החדש – חברה זרה שרשומה בפנמה שכל מניותיה מוחזקות בידי אזרח ותושב ארה"ב. השליטה בחברה נעשתה בידי תושב חוץ הן במובן הפורמלי והן במובן המהותי ודי בנקודה זו, לגישתה, כדי להביא למסקנה כי "השליטה והניהול" בחברה לא נעשו מישראל.
בית המשפט העליון מאמץ את פסיקת המחוזי וקובע, כי יכולת אפקטיבית לתת הוראות, ההשפעה וקבלת החלטות בנושא מדיניות עסקית וכללית והיכן מוכרעות ההחלטות האסטרטגיות, הם המבחנים להפעלת שליטה. יחד עם זאת, ניתן להיעזר בנתונים פורמליים כדי להסיק מהיכן הופעלה השליטה המהותית, ושליטה צורנית יכולה להוות ראיה להפעלה מהותית של שליטה אך איננה חזות הכל.
לאור זאת, גם אם מבחן השליטה והניהול הם שני תנאים נפרדים ומצטברים, בחינה מהותית-תכליתית מלמדת כי השליטה (והניהול) בחברה הייתה נתונה למנכ"ל החברה אזרח ותושב ישראל. הוא זה אשר הוצג כמומחה בתחום הנדל"ן באזור, הוא זה שקיבל החלטות על בסיס שוטף. כמו כן, מציין בית המשפט העליון כי מטרת חוק מע"מ להרחבת בסיס המס והעדפת המהות הכלכלית על המצב המשפטי עולים אף הם בקנה אחד עם החלטתו.

לאור קביעת הלכה זו, נראה כי ניתן ליישם הקביעה במהופך כך: פעילות נדל"ן בחו"ל הנחשבת לפעילות מורכבת עם החלטות מהותיות שצריכות להתקבל באופן שוטף, המנוהלת ע"י מנהלים או נותני שירותים מקומיים בחו"ל, אף שישנן הנחיות כלליות של בעל שליטה מישראל, עשויה שלא להיחשב כמופעלת מישראל, על אף העובדה שבעלי המניות בחברה הזרה הם תושבי ישראל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולשאר חברי המחלקה למיסוי בינלאומי, ממשרדנו.