במבזקנו הקודם מספר 757, התייחסנו לסוגיות מס העולות מתוך חוזר מספר 15/2018 העוסק בשינוי מבנה עסקי בקבוצות רב לאומיות. להלן סוגיות מעניינות נוספות העולות מתוך החוזר:

1. "שווי הסינרגיה" – החוזר מעלה את נושא הסינרגיה אותו לוקחת בחשבון הקבוצה הרוכשת את החברה הנרכשת או את פעילותה (הערך המוסף שייווצר לה בעקבות שילוב העסק או הנכסים הנרכשים עם פעילותה הקיימת). מבחינת הרוכשת, לסינרגיה יש ערך כלכלי בפני עצמו, גם אם הנרכשת לא נהנית ממנה.לעמדת רשות המסים, הנשענת גם על קביעת בית המשפט בעניין ג'יטקו (ראה מבזקנו מספר 690), ערך הסינרגיה מהווה חלק ממחיר השוק של נכסי החברה הנרכשת מכיוון שיש לבחון את הדברים מנקודת ראות הרוכשת. לעומת זאת למשל, רשות המסים מבקשת להוסיף לשווי העסקה נשוא שינוי המודל העסקי גם פעילויות ופונקציות שחוסלו לאחר הרכישה (למשל, כאשר אלו אינן נדרשות לרוכשת), ונשאלת השאלה מדוע הסינרגיה שהיא בעלת ערך כלכלי לרוכשת משפיעה לחיוב על שווי העסקה, ופעילויות שאינן נדרשות עבור הרוכשת לא מפחיתות את ערך העסקה.שאלה מעניינת בהקשר הפוך, הוא מה הדין במצב בו הרוכשת רכשה את הנרכשת או את פעילותה במחיר הנמוך ממחיר השוק – למשל במצב בו הרוכשת מהווה מונופול או שחקן מרכזי המסוגל לאיים על עסקי הנרכשת באם לא תיווצר עסקה, או שקיימת למשל הוראה רגולטורית או חוזית המחייבת את בעלי הנרכשת למכור את מניותיהם. האם אז לשינוי מבנה עסקי העוקב לרכישת מניות או פעילות יש לייחס את מחיר השוק הנמוך כנקבע בעסקת הרכישה, או את שווי השוק האובייקטיבי שעשוי להיות גבוה יותר?

2. "התאמה משנית" – רשות המסים מזכירה, כי לכל קביעת חזקת מכירה בעת שינוי מודל עסקי יש לקבוע התאמה משנית בדמות חלוקת דיבידנד (למעשה לעמדת הרשות, יש לראות את החברה הנרכשת כמי שמכרה את נכסיה והרווח שנוצר במכירה מחולק כדיבידנד לבעלים). בעניין זה נציין, כי לעתים ישנה עדיפות לפעול בישראל באמצעות חברה זרה בעלת מוסד קבע בישראל, כך שבמקרה של מכירה רעיונית כזו, לא תידרש התאמה משנית בדמות חלוקת דיבידנד.כמו כן לפי החוזר, במקרה של שינוי מודל עסקי המבוצע בחברה בת זרה של חברה ישראלית, יש לראות ברווח הסמוי המחושב כמחולק כדיבידנד לחברה הישראלית.ראשית, ככל שמדובר בחברה תושבת מדינת אמנה, יש לבחון האם אותו רווח הון סמוי מהווה חלק מרווחי החברה לצורכי חנ"ז בהתאם להגדרת "דיני המס החלים" שבסעיף 75ב1 לפקודה, ולעמדתנו רק אלו עשויים להיות חייבים במישור החברה הישראלית כדיבידנד רעיוני מחנ"ז.שנית, במקרה כזה יש לשקול פירוק החברה הזרה במסגרת שינוי המודל, ככל שהדבר רלוונטי, על מנת לסווג את הרווח הרעיוני בחברה הישראלית כרווח הון וכך לאפשר קיזוזם של הפסדי הון מועברים, ככל שקיימים.בהמשך, לפי פס"ד בעניין דלק הונגריה (ראה מבזקנו מספר 745), גם במקרה כזה ניתן יהיה לדרוש את מס החברות הזר תחת חלופת הזיכוי העקיף בסעיפים 126(ג) ו- 203 לפקודה.בנוסף, יש להתייחס לשאלת הזיכוי העקיף: לעתים נכון יהיה לבצע התאמות לדוח המס של החברה הזרה כך שישולם מס חברות בפועל באותה מדינה בגין אותו רווח אשר יינתן כזיכוי בעת קביעת הדיבידנד הרעיוני (לרבות ניכוי במקור שאפשר ויוטל), במקום לשלם מס רק בישראל ולהישאר חשוף לקביעת שומה במדינת המושב של החברה הזרה בעתיד, דבר העשוי להביא לכדי מיסוי כפול לקבוצה.

3. שימור ה-IP בחברה הנרכשת – לעתים יש לבחון במסגרת השינויים המבניים, אפשרות, המקובלת גם על ידי רשות המסים בנסיבות המתאימות, לבצע באופן יזום את שינוי מערך ההסכמים בקבוצה, כך שהחברה הנרכשת תשמר את הבעלות על ה- IP הקיים והשימוש בו יניב לחברה הכנסות מתמלוגים בהתאם לשוויים ההוגן. באופן זה, תמנע החברה קיומן של טענות אפשריות בדבר מכירה מוחלטת של נכסיה (הטומנת בחובה חשיפת מס מהותית), והמחלוקות הפוטנציאליות תצומצמנה לדיון בשיעורי התמלוגים או באופן קביעתם.יחד עם זאת, יש לציין כי לא כל הסכם תמלוגים שנחתם בין החברות בקבוצה יעיד בהכרח על עסקת מתן זכות שימוש. ייתכנו מקרים שגם הסכם מתן זכות שימוש כזה יעיד על מכירה כלכלית בפועל של ה-IP, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה בנושא, כך שכל מקרה לגופו בעניין זה.

החוזר כולל התייחסויות רבות נוספות, אשר קצרה היד מלפרטם במבזק, לרבות בכל הנוגע להשלכות שינוי המודל על הטבות הניתנות מכוח חוקי עידוד בישראל (חוק עידוד השקעות הון, חוק עידוד תעשייה, חוק האנג'לים וכיו"ב).
בכל מקרה, לפני כל ביצוע שינויים עסקיים מהותיים כאמור, מומלץ לקבל ייעוץ על מנת לבחון את החלופות הקיימות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו לשאר חברי המחלקה למיסוי בינלאומי, ממשרדנו.