ביום 5.11.2018, ניתן פס"ד בעניין מילר אורי (להלן: "המערער") (ע"מ 45369-02-17) הדן בהתרת הוצאות שאינן מתועדות. זאת בהיבט החוקיות, ניהול ספרים, קנס אי ניהול ספרים, ועוד.
המערער שחקן פוקר המתפרנס מזכיות בטורנירים ברחבי העולם. הערעור הינו לגבי השנים 2012-2010.
שאלת סיווג ההכנסות והשפעתן על ניכוי הוצאות
במידה וההכנסה היא ממשלח – יד יחול סעיף 2(1) והמיסוי יהיה לפי סעיף 121 ויותרו הוצאות. לחילופין כשמדובר ב"הימורים והגרלות" יחול סעיף 2א לפקודה, שיעור מס (25%) עם פטור מוגבל בתקרה סעיף 9(28). במקרה זה לא יותרו ככלל הוצאות. בהלכת רפי אמית (ע"א 17/476( נקבע כי זכיות במשחקי פוקר יכול ויסווגו כהכנסה ממשלח-יד. בעקבות כך ויתר המערער דנא על התדיינות בעניין סיווג ההכנסה, והערעור עוסק בניכוי הוצאות, אשר פקיד השומה סרב להתירן בניכוי.

ההוצאות שנדונו
הוצאות טיסה, שהייה, דמי השתתפות, ו-"עמלת מממן" ("נותני חסות" אשר נושאים בהשתתפות בהוצאות תמורת חלק, ולעיתים חלק הארי, מכספי הזכייה).

טענות המשיב
לא הוצגו אסמכתאות ולא הוכח כי סכום כלשהו שולם למממנים. לא נוהלו ספרים, לא נערך תיעוד בזמן אמת של הכנסות והוצאות, והתנהלות במזומנים לא אפשרה נתיב ביקורת. לאור האמור – נקבע כי לא יותרו כלל ההוצאות.
בנוסף, המשיב החיל הסנקציות בסעיפים 121(ב)(2) ו- 191ב בגין אי ניהול ספרים באופן שהגדיל משמעותית את שיעור המס.

תחילתו של דבר בחקירה פלילית
בשנת 2012 המערער נחקר בחשד לעבירות מס לפי סעיף 216(4) ו- 220 לפקודה (מרמה). המערער הפנה את חוקרי מס הכנסה לאתרי אינטרנט בהם נכללו סכומי הזכיות של המערער ודמי ההשתתפות. המערער בקש להמיר האישום בכופר כסף ואכן הדבר אושר והוטל עליו לשלם 150,000 ש"ח. הכופר הותנה בהסרת המחדלים. המערער הגיש דוחות לשנים 2012-2010 בהם דווח על הכנסותיו מהזכיות כהכנסות לפי סעיף 2(1) לפקודה ודרש הוצאות.
בפתח דיון ההוכחות ציין ב"כ המשיב כי על מנת לחסוך בזמן שיפוטי יקר, לפנים משורת הדין, ומבלי שהדבר יהווה תקדים, מוכן המשיב לאשר הוצאות טיסה ושהייה.

הדיון המשפטי
ניכוי הוצאות הכרוכות בתהליך הפקת ההכנסה היא זכות המשקפת עקרון יסוד – מס אמת. סייג להכרה בהוצאה – כאשר היא נוגדת את תקנת הציבור. פוקר הוא "משחק אסור" לפי סעיף 224 לחוק העונשין. בענייננו, הכנסות ממשחקי פוקר הופקו בטורנירים מחוץ לישראל, במדינות בהן פוקר נחשב לספורט אשר העוסקים בו זוכים ליוקרה. בהלכת הידרולה נאמר: "ייתכנו קשיים באי-ניכוי הוצאות, שהוצאו באורח חוקי וכשר במדינה פלונית, מחמת תקנת הציבור במדינה פלמונית". כמו כן, עסקינן בהוצאות אשר לא דבק בהן רבב, (למשל שוחד), ולכן המטרה של גביית מס אמת – ידה על העליונה.
נטל ההוכחה
נטל ההוכחה בעניין התרת הוצאות מוטל על הנישום. כאשר ספרי הנישום פסולים, ובוודאי כאשר הנישום לא ניהל ספרים, אין די באמירות כלליות אלא נדרש להציג ראיות אובייקטיביות ממשיות. עם זאת, ככל שהנישום הוכיח במידת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי, כי קיימים נתונים בשומה המצריכים את תיקונה, בית המשפט רשאי להפעיל סמכותו מכוח סעיף 156 לפקודה ולהתערב בשומה.
פסילת ספרי הנישום או העדר ספרים, אינה מביאה להתרת כספו של הנישום, ועל פקיד השומה מוטלת החובה לערוך שומה באופן סביר ובהתחשב בנתוני העסק, על מנת שלא תהפוך שומה לפי 'מיטב השפיטה' לשומה לפי 'מיטב השחיטה' כמאמר ליצים" (ע"א 09/4779 סובחי שעבאן).
פנקסים בלתי קבילים סעיף 33
תכלית הסעיף הינה הרתעה ועידוד ניהול פנקסים תקינים. קיימת הבחנה בין נישום שלא ניהל פנקסים קבילים קבילים. לבין נישום שהיה חייב בניהול פנקסים ולא ניהלם. המערער לא ניהל ספרים, ולכן לא יותרו לו ניכויי פחת, ריבית, חובות אבודים והפסדים, ואולם הוצאות טיסה, שהייה, דמי השתתפות במשחקים ועמלת מממן אינן בגדר המגבלה, ולכן: נישום שלא ניהל פנקסים קבילים, פקיד השומה רשאי, אך אינו חייב, לסרב להתיר בניכוי הוצאות על פי חשבונות שהגיש ולשום על פי שפיטתו.
המשיב הוציא למערער שומה בהסתמך על פרסומים באינטרנט, ברם, סרב להכיר בהוצאות שהופיעו באותו אתר. שעה שבחר המשיב לדחות את סכומי ההוצאות שתבע המערער, היה עליו לערוך תחשיב חלופי להוצאות אותן יש להתיר בניכוי. (חוזר מס הכנסה 2/2012).
הוצאות טיסה ושהייה
גישת המשיב שאינה מכירה בעלויות מימון של גורם מממן ובה בעת אינה מתירה הוצאות טיסה ושהייה אינה סבירה. אם המערער לא קיבל מימון ואף לא שילם הוצאות מכיסו, איך המשיב מסביר את השתתפות המערער בטורנירים בחו"ל שאת הזכיות בהן הוא מבקש למסות?
הוראות החוק לגבי אי ניהול ספרים
אי ניהול ספרים למי שחייב בהם, מביא לאי קבלת שיעורי המס המופחתים של יגיעה אישית. בנוסף קובע סעיף 191ב' לפקודה כי יווספו למס שהנישום חייב בו לאותה שנה 10% מההכנסה החייבת, ולכל שנה שלאחר מכן בה לא ניהל ספרים ייווספו 20%. נסיבות המקרה דנן, בהן מוטל סימן שאלה לגבי סיווג ההכנסה אם ממשלח-יד, המחייב בניהול פנקסים, אם כהכנסה מהימורים, שאינו מחייב בניהול פנקסים – מצדיקות שלא להחיל על המערער את מלוא הסנקציה.
פסק הדין:
ביה"מ קיבל חלקית את הערעור, והתיר חלק מההוצאות שנדרשו אף שלא היה להן תיעוד, וזאת כדי לעשות שומה כלכלית, סבירה.
כמו כן נקבע כי יוקטן ב- 50% שיעור המס החל לפי סעיף 191ב לפקודה.
מצאנו לנכון להדגיש כי דעת ביה"מ לא היתה נוחה כלל מגישת פקיד השומה בעריכת השומה ובעמדות שהציג בדיון. השופטת מציינת כי השומה נעשתה בשרירות, ומבקרת את שימושו של פקיד השומה במונח "לפנים משורת הדין", אשר כלל לא עשה "הקלה" אלא החמיר עם הנישום יתר על המידה.
ביהמ"ש הטיל חיוב הוצאות לא מבוטל על פקיד השומה תוך שהוא מציין במפורש כי בנסיבות אחרות, היה מטיל עליו סכום הוצאות גבוה יותר.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ענבל שני ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.