ביום 13 בדצמבר 2018 ניתן פס"ד של ועדת הערר בעניין עליזה גבאי ואחרים (ו"ע (י-ם) 4457979-08-14).
עיקר פסק הדין בו נדון, נסוב אודות מכירתן של מספר דירות מגורים שהיו בנויות בנחלה של בני משפחה מסוימת במושב באזור ירושלים. המדובר על דירה עיקרית שהייתה בנויה במקום זמן רב קודם לכן, ועוד שלוש יחידות דיור שנבנו מהסבה של לול.

כפי שתואר בהרחבה ובעדויות, בפסק הייתה בנייתן של שלוש הדירות לא חוקית, בניגוד לתוכנית המתאר עמדת רשות מקרקעין ישראל, ועוד.
כל הללו נמכרו יחד עם זכויות נוספות במושב בשנת 2013, זאת תוך התחייבות המוכרים להרוס את שלוש הדירות הנוספות מיד לאחר המכר, וכך היה.
לא למותר לציין כי תמורת המכר לא הושפעה מקיומן או הריסתן של הדירות, וכי הרוכש כלל לא היה מעוניין בהן, ובוודאי לא למגורים. עובדה זו ודאי השפיעה על תוצאות הפסק כפי שיתואר.
אף שתחילה העניק המנהל פטור ממס על הדירה העיקרית ועל עוד שתי דירות מתוך השלוש (במסגרת הוראת השעה – הגדלת היצע של דירות מגורים, בתקופה 1.1.2011-5.5.2013) – וזאת לאור השימוש למגורים שנעשה בהן ועל אף שהוסבו לדירות על בסיס לול כאמור – הרי שבעקבות השגה מסוימת שהגישו המשפחה, חזר בו המנהל והעניק פטור ממס רק על הדירה העיקרית. זאת בעיקר עקב היותן של שאר הדירות בנויות כעבירת בניה ובניגוד לחיקוקים רלוונטיים.
לטענות העוררים: "… גם אם הקמת שלושת הדירות הייתה בניגוד לרצונה של בעלת הקרקע (רשות מקרקעי ישראל), הפטור ממס שבח אינו מותנה בהסכמת הבעלים…. המשיב מנסה לחולל מהפכה בדיני המס, כאשר הזכאות לפטור ממס שבח תותנה בכך שהמוכר לא עבר על חוקים אחרים. נטען כי המשיב "מבקש להיות משגיח הכשרות של כלל הדינים במדינה"…. מכאן מסיק ב"כ העוררים, כי על המשיב "לבצע את החוק עליו הופקד, ואותו בלבד".
לטענת המנהל: "יחידות הדיור (שלושת הדירות), נבנו שלא כדין וללא הסכמת בעלת הקרקע (רשות מקרקעי ישראל – רמ"י) ואף לא ניתן היה להסדירן כדירות מגורים. משום כך, נטען כי אין מדובר ב"דירת מגורים" כפי שנקבע בחוק, ואף אין מקום לתת לעוררים הקלה במס, מקום בו פעלו שלא כדין ואין הם יכולים להנות מפרי עוולתם.
העיקרון לפיו "אין חוטא נשכר" מהווה נדבך לצורך פרשנות חקיקה, לרבות חקיקת מס, וניתן לשלול הטבת מס מנישומים, כאשר ההטבה נובעת במישרין מפעילות בלתי חוקית".

החלטת ועדת הערר:
לפי ההגדרה בסעף 1 לחוק דירת מגורים הינה דירה המשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה.
אמנם המשך הפסק מתייחס בעיקר לחלופה השנייה – "המיועדת למגורים לפי טיבה" ומאזכר פסקי דין שונים על פיהם, לצורך קביעה זו יש לבחון מבחן אובייקטיבי – פוטנציאל ממשי להשתמש בדירה למגורים, זאת בין השאר לפי תוכנית המתאר, תוכניות בינוי ועוד.
מכאן קצרה הדרך לאזכור הלכת חכים (משנת 2014) בה נקבע כי דירת נופש – אף שבעליה השתמשו בה למגורים באופן רגיל ומלא לאורך שנים – לא תזכה לפטור ממס במכירתה כדירת מגורים מזכה, שכן הורתה והווייתה בעבירה, ובניגוד להוראות חיקוקים שונים.
בסיכום נקודה זו קובע בית המשפט:

"דברים אלה, שנאמרו ביחס לדירת נופש, יפים גם לענייננו בשינויים המחויבים. כשלעצמי, אני מעדיף את הדרך המשפטית…, על פיה המבחן האובייקטיבי יכלול את מצבו התכנוני של הנכס. על פי מבחן זה, דירה תחשב כ"דירת מגורים" רק כאשר הדבר עולה בקנה אחד עם תכנית המתאר, או כאשר יעודה התכנוני הוא למגורים…במקרה שלפנינו, הוסבו הלולים ליחידות מגורים ללא היתר ואף באופן שלא עולה בקנה אחד עם אפשרויות הסדרת מגורים באותן יחידות שנבנות ללא היתר".
הערר נדחה.
בשולי הפסק: לא נסתרה מעיננו עמדת בתי המשפט כי מהיבט "תקנת הציבור" ועל מנת "שלא יצא חוטא נשכר" – לעיתים מוצאים פסקי דין המתאימים בנסיבות אותו מקרה. ואולם לא יעלה על הדעת ואיננו רואים אפשרות, החלת עמדה מחנכת מעין זו, על מכירת דירת מגורים "רגילה" שנבנתה שלא תוך עמידה במלוא החיקוקים הרלוונטיים, ותוך חריגות תכנוניות או אחרות, אשר שימשה למגורי המוכר ומשפחתו, ואשר נמכרת לקונה "רגיל" המתכוון להתגורר בה בפועל.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.