ביום 25.2.2019 ניתן פס"ד בעניין רוזבאד (ע"א 10241/17) בה הפך בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין סיווג ההכנסה ממכירת מניות ונדל"ן לעניין הגדרת "חברה נשלטת זרה" ("חנ"ז").
נזכיר בתמצית את עובדות המקרה ואת פסיקת בית המשפט המחוזי, כפי שהובאו במבזקנו (מבזק מספר 704).
חברה ישראלית – רוזבאד נכסים (אירופה) בע"מ ("החברה"), חברה בת של חברה ציבורית ישראלית, מחזיקה במלוא הון המניות בחברה תושבת הולנד ("רוז") אשר מחזיקה בחברות בנות המאוגדות בלוקסמבורג ("החברות הזרות").
אותן חברות לוקסמבורגיות מכרו בסוף שנת 2006 נדל"ן תמורת 134 מיליון אירו ולא חויבו במס בחו"ל בגין הרווח שנבע מהמכירה. בנוסף, באוגוסט 2006 רכשה רוז מניות של חברה זרה שהחזיקה בבניין משרדים בציריך שוויץ ולאחר כשנתיים מכרה את מניותיה.
עמדת פקיד השומה הייתה שסיווגה של כל חברה כחנ"ז נבחן בנפרד, הגיע למסקנה שרווחיהן של רוז ושל החברות הזרות הן פסיביות וחייב בהתאם את החברה בדיבידנד רעיוני. בבואו לבחון את סיווג ההכנסה כעסקית או כפסיבית, קבע כבוד השופט מגן אלטוביה כי ההשקעות בנכסי נדל"ן בחו"ל מהוות מיזם עסקי אחד בראיה כוללת של אשכול החברות בקבוצה, ואין לבחון את פעילותה הבודדת של כל חברה בנפרד, ומשכך אין לראות בהכנסות שנצמחו בהשקעות אלו כ"הכנסה פסיבית". פקיד השומה ערער על פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי.

פסק דינו של בית המשפט העליון:
בית המשפט העליון מבטל את פסיקת בית המשפט המחוזי בקבעו, כי טעה בית המשפט המחוזי בהכרעתו כי השקעות החברות בנכסי נדל"ן בחו"ל באמצעות החברות הזרות שבקבוצה, הן מיזם עסקי אחד שנוהל על ידן.
עוד נפסק כי טעה בית המשפט המחוזי בקביעתו, כי אין לבחון אם הכנסות כל אחת מהחברות הזרות היו "הכנסה פסיבית", אלא שיש לבחון את סיווג ההכנסה "בראיה רחבה" של הקבוצה כולה.
"ראיה רחבה" זו הינה סטייה מעקרון יסוד בדין הישראלי, לפיו חברה היא יחידת מס נפרדת, ובכך יצר בית המשפט המחוזי, באופן תקדימי וללא אסמכתא בדין, יחידת מיסוי חדשה, היא קבוצת חברות.
ערעור פקיד השומה התקבל.

נציין, כי על אף שהסוגיה בפסק הדין בעלת השלכות רוחב מעבר למחלוקת הנדונה, ועל אף שפסק דינו של בית המשפט המחוזי ארוך ומנומק, פסק דינו של בית המשפט העליון קצר ותמציתי.
אנו רואים לא אחת מקרים אלו, בהם בית המשפט העליון הופך את פסיקת המחוזי, מבלי להידרש לניתוח מעמיק של הסוגיה הנדונה, למרות כובד משקלה. כך לדוגמא ע"א 836/17 בעניין רוני לרנר וע"א 8934/16 בעניין גמול אמריקה בע"מ.
עוד נציין, כי אמנם פסיקת בית המשפט העליון עשויה לעמוד לרועץ בהחלת הוראות החנ"ז, אולם הקביעה העולה מפסק הדין כי יש להתייחס לכל ישות בנפרד ולסווג את ההכנסה בהתאם להכנסתה של כל חברה בנפרד, עשויה לסייע לנישומים לנקוט בעמדה (המוצדקת לטעמנו במקרים רבים) שהכנסתם מהשקעה בה הם משמשים כמשקיעים פסיביים, הינה הכנסה פאסיבית, על אף קיומו של מנגנון עסקי וריבוי עסקאות המבוצעות על ידי החברה היזמית באמצעותה משקיעים הנישומים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) סאלי חדד גליבטר ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי ולשאר חברי המחלקה הבינלאומית, ממשרדנו.