מיסוי ישראלי - רווח הון – אימתי יסווג דיבידנד טרם עסקה כחלק מתמורת המכירה? (הלכת סעדטמנד)

במבזקנו מס' 624 סקרנו את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מרכז – לוד בעניין בעלי מניות בחברה, סעדטמנד אירג' ובן ציון (16.12.2015 – ע"מ 36427+36475-10-12) (להלן: בעלי המניות), שקבע, בין היתר, כי חלוקת דיבידנד לבעלי מניות יחידים (החייב במס 25%, דאז) בנסיבות המקרה הספציפי יש לסווג באופן שונה ולראות את הכספים שהתקבלו כדיבידנד כחלק מתמורת מכירת המניות ולפיכך רווח ההון (החייב במס שולי גבוה עקב הלינאריות שמיום הקמת החברה בשנת 1976).
עובדות המקרה הייחודיות:

• ב- 11/2007 בוצע שיערוך למקרקעין החברה (בגינו כמובן לא שולם מס ברמת החברה).

• ביום 18/12/2007 חולק דיבידנד מתוך רווחי השערוך.

• בהיעדר מזומנים הדיבידנד כולו מומן בהלוואה בנקאית.

• ביום 27/12/2007 (בטרם שולם המס על הדיבידנד) נחתם הסכם המכירה של מניות החברה.

• בסמוך לאחר המכירה נפרעה ההלוואה ע"י הרוכשת בדרך של הנפקת שטר הו, ע"י החברה.

בנוסף, נדונה סוגיית הפעלת הוראות סעיף 108 לפקודה לעניין חיוב בעלי המניות במס כמיופי כוחן של שלוש אחייניותיהן של המערערים, תושבות חוץ, אשר החזיקו יחדיו 1/3 ממניות החברה.
לאור העובדה כי נפלו פגמים בבדיקת ייפוי הכוח בעת עריכת השומות, ביהמ"ש החזיר סוגיה זו לברור נוסף בפ"ש. על כך ערערו בעלי המניות לביהמ"ש העליון. (להרחבת נסיבות המקרה ניתן לקרוא שם).
ביום 28.2.2019 התקבל פס"ד של ביהמ"ש העליון ( ע"א 750/16) אשר דחה את הערעור של בעלי המניות.
בפתחו של פס"ד זה סוקר בפירוט ביהמ"ש העליון את ההבחנה החשובה שבין "סיווג שונה" לבין "סיווג מחדש" בדיני המס. ראשית, יש לבחון האם תכנון המס מושתת על סיווגים התואמים את העקרונות והכלים מן הדין הכללי הרלוונטי (למשל, חוזה למראית עין בטל מעיקרו מכוח דיני החוזים).
במידה והעסקה תואמת את הדין הכללי עומדת בפני פ"ש האפשרות לבחון את העסקה ולסווגה באור שונה מכפי שהוצגה ודווחה עפ"י דיני המס.

• סיווג שונה – בטענת "סיווג שונה" נדרש פ"ש לפנות להוראות מס רגילות ע"מ לתקוף ולהגדיר מחדש את בסיס המס – נטל ההוכחה מוטל על כתפי הנישום.

• סיווג מחדש – בטענת "סיווג מחדש" על פ"ש להיסמך על " נורמה אנטי-תכנונית" כללית, קרי, לטעון לעסקה מלאכותית שמטרתה הפחתת מס בלתי ראויה מכוח סעיף 86 לפקודה, להתעלם ממנה בהיותה אנטי-לגיטימית ולסווגה מחדש – נטל ההוכחה לכך מוטל על כתפי פ"ש.

במקרה האמור, עפ"י הדין הכללי אכן חולק דיבידנד הלכה למעשה כך שלא ניתן לתקוף בדרך זו את העסקה. לפיכך, יש לבחון בהיבט דיני המס האם מדובר בסיווג שונה או סיווג מחדש (קרי, סעיף 86 לפקודה המתאים למקרים בהם תכנון המס איננו לגיטימי עפ"י המבחן המקובל כיום – יסודיות הטעם המסחרי שבעסקה לרבות מבחני העזר שלצידו). לדברי ביהמ"ש העליון, אין ספק שבסדרה רב שלבית של פעולות משפטיות שבנסיבות המקרה "…סיווג שונה של בסיס המס אינו מספק, וכי על מנת למתוח קו ישיר בין סד"ש [הרוכשת- א.א.ח.כ.] לבין בעלי המניות נדרשת התעלמות (בהיבטי המיסוי) משלבים ומצדדים שבתווך", דהיינו יש לבצע סיווג מחדש.
ביהמ"ש מונה השלבים להלן אשר מעלים ספק של ממש בדבר קיומו של טעם מסחרי (קל וחומק, יסודי) בלקיחת ההלוואה לצורך חלוקת דיבידנד, כדלקמן: העסקה בין הצדדים היוותה "עסקה נטו" כך שהאינטרס של הרוכשת היה לצמצם את עלויות המס של המוכרים בעסקה, שיערוך הנכס, לקיחת הלוואה מבנק ע"י החברה הנמכרת, חלוקת הדיבידנד מכספי ההלוואה, ההלוואה לבנק נפרעת מיד לאחר המכירה (שנת 2008) ומכספי הרוכשת באמצעות הנפקת שטר הון, שווי המקרקעין בחברה ערב העסקה הינו כ- 20 מיליון ₪ כך שהלוואה מהותית לחלוקת הדיבידנד הקטינה באופן משמעותי את שוויה. לאור כל האמור, הדיבידנד, אף שחולק טרם חתימת הסכם מכירת המניות, מהווה חלק אינטגרלי מתמורת עסקת המכר.
לעובדות אלו תואמת האימרה: Hard Cases Make Bad Law"" – אנו תקווה שרשות המיסים תדע לעשות "שימוש מושכל" בקביעת פסק הדין בשל נסיבותיו הייחודיות.
לעניין סעיף 108 לפקודה, הליך הדיון החוזר בפ"ש הושלמו ויצאו לבעלי המניות צווי שומה בהתאם.
לסיכום, לאור נסיבות המקרה פס"ד זה וההלכה שיוצאת מביהמ"ש העליון אנו שוב עדים לכך שגם אם עמדו מטרות משולבות בבסיס העסקה – מטרה פיסקלית ומטרה מסחרית, עדיין יש לבחון את יסודיותה ומשקלה של המטרה המסחרית עפ"י מכלול נסיבות העסקה – מלאכה אשר איננה מסתכמת בשיבוץ נתונים לתוך נוסחא אלגברית המניבה תוצאה מידית, אלא מלאכת מחשבה המשקללת מטרות ורציונאליים לבסיס העסקה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.