ביום 17 ביולי ניתן פס"ד בעניין וינברג (ע"מ 19140/25908-12-17), אשר לא התיר מחילת הלוואות בעלי מניות לחברה שבשליטתם, כהפסד הון, ואת אפשרות קיזוזו משבח מקרקעין, שנצמח להם במכירת מקרקעין, שעיקר התמורה ממכירתה שימש להחזר הלוואות של החברות לבנק, לפי דרישתו.

תמצית העובדות החשובות
המערערים הינם אח ואחות, המחזיקים במניות שתי חברות קשורות. אביהם ז"ל של המערערים שעבד קרקע אישית שלו לטובת בנק נושה של החברות. הקרקע הורשה לאחים.
בשנת 2013, בעקבות לחצים של הבנק, מכרו האחים את הקרקע ונצמח להם שבח של כ-5 מיליוני ₪. כשבועיים לפני המכירה מחלו האחים לחברות על סכום של כ-2.5 מיליוני ₪ מתוך סך הלוואות בעלים של כ-5 מיליוני ₪. האחים טענו להיווצרות הפסד הון, וקיזוזו משבח המקרקעין. מנגד, רשמו החברות הכנסה ממחילת חובות אשר קוזזה כנגד הפסדים עסקיים מועברים.
פקיד השומה סירב להכיר בסכומים שנמחלו כהפסד הון בידי המערערים וקבע, כי מחילת החוב הרצונית של חלק מהלוואות המערערים לחברות, שנעשתה בסמיכות למועד מכירת המקרקעין (גם זו, לטענת פקיד השומה, נעשתה ביוזמת בעלי המניות ולא בכפיה על ידי הבנק), המשך מתן הלוואות לחברות בשנים מאוחרות יותר ויכולת פירעון חובות על ידי החברות לצדדים שלישיים, כולם מצביעים על חברות שאינן חדלות פירעון. בנוסף לטענתו, מחילת החוב לחברות – יש לראותה כעסקה מלאכותית.
ערעורם של האחים לביהמ"ש נדחה, תוך אזכור הלכות זיסו גולדשטיין (ע"א 14/85), פישמן רשתות (ע"א 918/15) ושנהב (ע"א 4060/12), כך:
השאלה המרכזית עליה נדרש ביהמ"ש לענות הינה, האם בהחלטת בעלי המניות למחול לחברות על הלוואות הבעלים, כשמנגד נרשמה ע"י החברות הכנסה ממחילת חוב, די בהן כדי להכיר בהפסד הון שנוצר לבעלי המניות? על כך עונה ביהמ"ש בשלילה וקובע, כי יש לבחון האם אפסו הסיכויים לגבות את החוב וכי כאשר המחילה נעשית בין צדדים קשורים, יש לערוך בחינה מדוקדקת יותר:"…אלא שבכך שבוצעה מחילה כאמור, אין די כדי שזו תגבש הפסד בר קיזוז בידי המוחל. מחילה שכזו, בעיקר כשהיא נעשית בין צדדים קשורים, דורשת בחינה ובדיקה".
ביהמ"ש קובע כי בנסיבות הנדונות בפסק הדין, לא הוכח כי אפסו הסיכויים לגבות את החובות:
1. החברות עדיין פעילות ואף רווחיות, אם כי עם רווחיות נמוכה ביחס לסכומי הלוואות. כמו כן, סך הלוואות הבעלים אינן בסכומים שהסיכוי לגבייתם אינו אפשרי, אף אם בעתיד הרחוק.
2. המערערים מחלו על חלק מההלוואות בלבד, ולא על הסכום המלא, זאת משיקולי מס, על מנת לא להביא את החברות להכנסה חייבת.
3. צדדים שלישיים (בנקים וספקים) שהחברות חייבות להן, לא נמחלו על ידם.
4. המערער המשיך להזרים לחברות הלוואות נוספות בשנים הבאות.
ביהמ"ש ממשיך ובוחן גם את טענת המלאכותיות וקובע, כי מועד מחילת החוב (שבועיים לפני מכירת המקרקעין) ועצם העובדה שללא מכירת המקרקעין, לא היו המערערים מוחלים על ההלוואות (עלה מעדות המערער), המחילה על חלק מהחובות בלבד ולא על סך ההלוואות כיוון שהיה נוצר חיוב במס בחברה, כולם יחד מצביעים על מחילת החובות לחברות כעל עסקה מלאכותית, שיש להתעלם ממנה. ביהמ"ש מבטל את הפסד ההון ומנגד בחברות – את ההכנסה ממחילת החוב ומשיב את יתרות ההלוואות שנמחלו.

הארות ומסקנות מפסק הדין:

• הפסיקה בנושא של מחילת חלק מהלוואות הבעלים לשם גיבוש הפסד הון בידי היחיד, ביוזמת הנישום (הן בסכום והן בעיתוי) הינה החלטית ועקבית ויש להתריע בפני הנישומים, כי מחילת הלוואות שנתן בעל שליטה לחברה בשליטתו, על מנת לגבש הפסד הון בסמוך לביצוע עסקה בה יש רווח הון- עלולה להיחשב עסקה מלאכותית וההפסד לא יותר (גם אם העסקה שהניבה רווח נכפתה עליו).

• נראה כי ביהמ"ש יאפשר מחילת חוב לבעל המניות כהפסד הון ככל שיוכיח כי אפסו הסיכויים לגבות את החוב.

• נדגיש, כי ביהמ"ש אינו דורש כתנאי בלעדי להתרת ההפסד את פירוק החברה או הוכחה כי היא אינה פעילה. נדרש כי יוכיח כי אפסו הסיכויים לגבות את החוב. לדוגמא, אם הלוואות הבעלים בסכומים של עשרות מיליונים ולחברה נכסים זניחים.

• במובחן מהנסיבות בפסקי הדין בעניין, הסיכויים להתרת ההפסד בידי בעל המניות גבוהים יותר כאשר המחילה הינה על מלוא סכום הלוואות הבעלים, מסיבות כלכליות, שאינן דווקא משיקולי מיסוי (לדוגמא, שיפור מצב ההון העצמי מול הבנקים לקבלת אשראי) ונעשית שלא בסמוך לעסקה הונית רווחית.

אין ספק כי בתי המשפט הולכים ומצרים את האפשרויות העומדות בפני בעלי מניות הנושים בחברות בשליטתן, גם ככל שהסבירות להשבת מלוא סכומי הנשיה, נמוכים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח רונית בר ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.