ביום 20.1.2020 פורסם פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בת"א – יפו בעניין ערעורה של קבוצת אחים נאוי בע"מ (להלן – החברה) על שומה בצו של פ"ש ת"א 4 אשר נקבע בה כי החברה לא זכאית לקזז הפסדים שנצברו בה טרם רכישתה.
רקע
בתחילת שנת 2011, האחים שאול ודורי נאוי רכשו (בדרך של הקצאה פרטית של 85.5% כנגד הזרמת כספים בסך 47 מיליון ₪ לחברה) חברה מסוג שלד בורסאי "נקי" (קרי, ללא נכסים/התחייבויות ושפעילותו פסקה כחצי שנה לפני כן) אשר לה כ- 153 מיליון ₪ הפסדים צבורים לתום שנת 2010 (כ- 44 מיליון ₪ הפסד עסקי מועבר וכ-109 מיליון ₪ הפסד הון ריאלי מועבר מני"ע), אליה העבירו פעילות חדשה ורווחית, מחברה פרטית שבבעלותם, בתחום הממסרים הדחויים ("ניכיון צקים"). בשנים 2011-2013, מלוא ההפסדים הצבורים קוזז מהכנסתה החייבת של החברה מפעילות ניכיון הצ'קים.
פ"ש התבסס על טענת המלאכותיות שבסעיף 86 לפקודה, ובעזרת הסמכות המיוחדת שמוענקת לו במסגרת הוראות סעיף זה סיווג מחדש את העסקה – וקבע כי ההפסדים הצבורים (מהעבר) אינם ברי קיזוז במסגרת פעילות החברה בתחום ניכיון הצ'קים.
יצוין כי לאחר שיצאה השומה בצו, נחתם עם פ"ש "הסכם שומה חלקי" לשנים 2011 עד 2013 לפיו בוטל קיזוזו של הפסד ההון הריאלי המועבר מני"ע (בסך כ- 109 מילון ₪) מהכנסתה החייבת של החברה.
ככלל, קובע ביהמ"ש, כי מטעמי עקרון הצדק בהטלת המס המחוקק מתיר קיזוז הפסדים מרווחים בין עסקים שונים של אותו נישום (יחיד/חברה). אולם, "קו פרשת המים ביישום עקרון זה הוא במכירת שליטה בחברה לבעלי מניות חדשים, שלהם היכולת לכוון את פעילותה ושלהם האינטרס הכלכלי בה". ולכן ביהמ"ש ממשיך ומדגיש לעניין רכישת חברה עם הפסדים צבורים: "…כי העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו (בעקיפין) בעלי מניות אחרים, חל רק כאשר אין טעם מסחרי יסודי לרכישת השליטה בחברה ולהעברת הפעילות המרוויחה החדשה לתוכה. (הדגשה לא במקור). דהיינו, לא בכל מקרה "נשפוך את התינוק עם המים" כיוון ש "…אין בעובדה שבעלי השליטה החדשים לא ספגו מבחינה כלכלית את ההפסדים הצבורים בחברה ואין בעובדה שאין בהכרח קשר בין הפעילות הקודמת לפעילות החדשה שהכניסו לתוכה, כשלעצמן, כדי למנוע בהכרח את קיזוז 28 ההפסדים". ולכן קובע ביהמ"ש, בהתאם להלכת בן ארי, כי: "רק במקרה בו נמכרת השליטה בחברה, ללא טעם מסחרי יסודי, זולת הרצון לנצל את ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו בעלי המניות הקודמים".
ביהמ"ש מוסיף כי אומנם נקבע כבר בפס"ד רובינשטיין ע"י השופט ברק כי לא כל רכישת שלד בורסאי עם הפסדים הינה עסקה מלאכותית, ואף כי יש לראות ב"נראות הציבורית" הנלווית לשלד בורסאי משום "טעם מסחרי" ובנסיבות מתאימות אף יסודי. אולם, קובע ביהמ"ש במקרה זה, כל מקרה יש לבחון לגופו של עניין ובפרט מהו היה הטעם המסחרי היסודי שעמד בבסיס הרכישה של השלד הבורסאי הספציפי.
ביהמ"ש קובע, בהתבסס על הלכת סגנון, כי ע"מ שתישלל טענת המלאכותיות של העסקה יש לבצע שקילות בין הטעם המסחרי והטעם הפיסקלי שבה, ולהראות כי נלווה לעסקה (לפחות ברמת ציפייה סבירה) טעם מסחרי יסודי (אשר נטל ההוכחה האובייקטיבי מוטל על פ"ש), ובעת ובעונה אחת גם להראות כי מידת הטעם הפיסקלי שבעסקה (קרי, מגן המס שגלום בקיזוז ההפסדים הצבורים, אשר נטל ההוכחה הסובייקטיבי מוטל על הנישום) הינה ברמת יסודיות פחותה, והכל יימדד ויבחן למועד ביצוע העסקה, ולא בדיעבד.
ובקצרה, בהפעלת סעיף 86 לפקודה על פ"ש להתחיל ולהראות כי העסקה לא הייתה מבוצעת אלמלא היתרון המיסויי (הטעם הפיסקלי), ורק אם הצליח בכך, על הנישום הנטל להוכיח (סובייקטיבית) כי העסקה לא הייתה מבוצעת אלמלא היתרון המסחרי – כלכלי שבה.
לעניין הטעם הפיסקלי (נכס המס הגלום בהפסדים) ביהמ"ש מאמץ את הנתונים של פ"ש שבנוסח החישוב (גובה ההפסדים הצבורים, שיעור מס חברות, שיעור החזקתם בחברה – והכל כפי שעמד לנגד עיניהם בעת הרכישה!!!), ומגיע למסקנה כי גובהו נמדד לכדי כ-34 מיליון ₪ (לעומת 9 מיליון ₪ בלבד, לטענת החברה) אשר לו ייחלו וציפו האחים נאוי והיווה טעם יסודי מבחינתם בעת רכישת החברה.
לעניין הטעם המסחרי שבעסקה ויסודיותו הממשית טענה החברה (ולכך הסכים והוסיף ביהמ"ש) כי פעילותה בתחום של ניכיון צ'קים באמצעות חברה בורסאית תקנה לפעילות כזו, הלוקה בדרך כלל בתדמית שלילית (שוק אפור), "נראות ציבורית" ראויה, וליתרונות מסחריים רבים וממשיים בתחומים נוספים כגון: השפעה על לקוחות להשתמש בשירותי חברה ציבורית מפוקחת ומבוקרת, כניסה לבורסה תוך פתיחת "דף חדש" ללא חשיפת תוצאות העבר, יכולת גיוס אשראי מהבנקים בערבויות מופחתות, יכולת גיוס אשראי משוק ההון והגדלת מקורות המימון, יכולת מימוש אחזקות בנקל ובשווים גבוהים והכל תוך שמירה על השליטה האפקטיבית בחברה. כמו-כן, כניסה לבורסה עם שלד בורסאי, קיים מפחית משמעותית את הזמנים, המאמצים והעלויות של החברה – דבר המגשים את קיומו של הטעם המסחרי.

למרות האמור, ולצורך בחינת הטעם המסחרי ויסודיותו ואף בהשוואה לטעם הפיסקלי, ביהמ"ש חודר לנבכי ההחלטות העסקיות של החברה ובעלי השליטה, שעמדו לנגד עיניהם בעת הרכישה, ובוחן את הטעמים המסחריים בניהול פעילות ניכיון הצ'קים בחברה ציבורית (עם הפסדים צבורים) לעומת בחברה פרטית (ללא הפסדים לקיזוז), מהו הטעם המסחרי בכניסה לבורסה ע"י שלד בורסאי בהשוואה לדרכים חלופיות (כגון: רכישת חברה ציבורית נסחרת, הנפקה לראשונה של חברה פרטית וכיו"ב) ולבסוף גם שואל ביהמ"ש האם בחנו האחים נאוי מבחינה מסחרית רכישת שלדים בורסאיים זמינים אחרים באותה העת (למשל, ללא הפסדים או עם הפסדים פחותים).
ביהמ"ש מגיע למסקנה כי בזמן אמת (בעת ביצע העסקה) האחים נאוי ציפו כי תשיג רווחים גדולים (לעניין קיזוז ההפסדים), לא ציפו לגייס הון בשנים הראשונות (הנפקת האג"ח הייתה רק לאחר 4 שנים) וכן כי: "על מנת להוכיח קיומו של "טעם מסחרי יסודי" ברכישת השלד הספציפי, היה על האחים נאוי להוכיח כי נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים, ושניתן היה לרכוש אותם באותו מבנה עסקה ייחודי". מכאן התוצאה שמגיע ביהמ"ש, שרכישת החברה נעשתה מטעם פיסקאלי יסודי של ניצול הפסדיה הצבורים ולפיכך הינה מלאכותית.
לעמדתנו, השקילות הכלכלית שעורך ביהמ"ש במקרה זה הוא בבחינת השוואה בין תפוחים לתמרים. הכיצד ניתן להשוות בין ק"ג לבין ק"מ? הטעם הפיסקלי ניתן למדידה בדיוק ובקלות (יחסית) בערכים של כסף, ואילו הטעם המסחרי ויסודיותו נבחנים ונמדדים עפ"י מבחן השכל הישר עפ"י אמות מידה כלכליות, מסחריות, עסקיות, מוסריות, תקנת שוק וכיו"ב – הכיצד נוכל לבחון באופן ריאלי מי גובר על מי ביסודיותו? כמה פסקי דין עוד ייכתבו כדי למצוא את נוסחת הקסם הנעלמת הזו? לכן, אולי זה המקום וזו העת לקרוא למחוקק, ואף בשם גישת יציבות המס, לקבוע הוראות מס ברורות וחזקות למצבים בהם החברה תוגבל בקיזוז את הפסדיה הצבורים, במקרים שכאלה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.