ביה"ד האזורי לעבודה (ב"ל 11245-06-18) קיבל ביום 19 ביוני 2020 את תביעתו של מנחם כרמל (להלן: המבוטח), בעל השליטה בחברה, וקבע כי הלוואות פרטיות בסכומים של מיליונים ואף עשרות מיליונים, שמשך והשיב חליפות מחשבון החברה, אינן בגדר משיכת בעלים שדינה כשכר, ולפיכך פטורות מדמי ביטוח.

תמצית עובדתית

• המבוטח הוא בעל המניות בחברה פרטית (להלן: החברה) ומנהל שכיר בה.

• בשנים 2010 עד 2012 נטל מחשבון הבנק של החברה כספים במיליוני ש"ח, שנרשמו כהלוואות בספרי החברה ונשאו ריבית והצמדה. מדי פעם היו פירעונות ובהמשך משיכות חדשות.

• לא היו הסכמי הלוואה בין המבוטח לחברה, לא היו לוחות סילוקין מסודרים, ואף לא ניתנו בטחונות ספציפיים להלוואות שנטל ממנה (אף כי נטען ע"י המבוטח שכל נכסיו משועבדים לטובת פעילותה והתחייבויותיה של החברה).

• המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) ערך ביקורת ניכויים לשנים 2010 עד 2012, וכרכיב עיקרי בה חויבו משיכות הבעלים כשכר חייב בדמי ביטוח, והוצא חיוב שומתי של כחצי מיליון ₪.

עיקר טיעוני המבוטח

• המבוטח טוען כי יש לאבחן בין הלוואה למשיכת בעלים, והסיווג תלוי במאפייני העסקה.

• המבוטח החזיר את מלוא כספי ההלוואה לרבות ריבית.

• כדי לעמוד בהתחייבותו להחזיר את ההלוואה במלואה, נטל הלוואה ממקור אחר.

• הכספים הם הלוואות ולא שכר, ולכן יש לבטל את חיובי דמי הביטוח בגין "משיכת בעלים".

עיקר טיעוני המל"ל

• לא הוצג הסכם הלוואה עם תנאי החזר, הכספים נמשכו באופן שוטף ויומיומי, בסכומים לא סדירים, וכן ההחזרים. רישום בכרטסת אינו מעיד על הלוואה.

• המשיכות נעשו בתנועה סיבובית ובסכומים זהים. בשנים 2010 עד 2013 היה ביתרות חובה של מיליוני ₪ בודדים ועד כ-40 מיליון ₪ ולאחר סיום הביקורת בשנת 2016, עדיין היה ביתרת חובה של כ- 3 מיליון ₪.

• קיימת חשיבות בחברות יחיד, להסכמי הלוואה בכתב על מנת למנוע פעולות מלאכותיות.

• המבוטח נהג להזרים כספים בסוף השנה ובתחילת השנה משך אותם כספים, כך הוא הוצג במאזנים עם יתרת חוב נמוכה.

• לא מובן מכוח איזה מעמד הגיש המבוטח את התביעה שכן שומת הניכויים היא על החברה המעסיקה.

דיון והחלטה

ביה"ד נוקט ברכות מפתיעה, מקבל את התביעה ומבטל את שומות הניכויים בעניין משיכות הבעלים:

• בפסיקה נקבעו פרמטרים לשוני בין דיבידנד להלוואה: האם נחתם הסכם הלוואה, האם ההלוואה נרשמה בספרים, האם שולמה ריבית על ההלוואה? האם ההלוואה הוחזרה?

• לפי פס"ד אביגדור שמואל משנת 2003:

"כלל משכבר הימים הוא, כי תקבול שקיבל נישום, שבגינו קמה לו מחויבות להשיבו לבעליו, לא יסווג כ"הכנסה".

• התחייבות להשבה תתכן גם בעובדת ההשבה בפועל ואינה מחייבת מסמך בכתב.

• למבוטח לא צמחה טובת הנאה כלכלית מהמשיכות, שכן החזיר את המשיכות וכן שילם עליהן ריבית. ההלוואות בתוספת ריבית הוחזרו. לא הוכח כי הריבית ששילם המבוטח, נמוכה מתנאי השוק.

• "על פי ההלכה הפסוקה, רק אם ההלוואה לא קטנה משנה לשנה יש למסותה כהכנסה חייבת במס".

• "לאורך השנים התובע נטל עשרות מיליונים והחזירם לחברה, כך שטענת הנתבע כי יתרתו של התובע עמדה על חובה בהיקף של מליוני ₪ מטעה, כי התובע החזיר עשרות מיליונים".

• "תנאי לאמיתות מהותה של הלוואה הוא הסכם בכתב וטבלת סילוקין מתועדת, ברם מדובר בחברת יחיד והתובע הוא זה שמשמש דירקטור בחברה, כך שעריכת הסכם הלוואה למעשה עם עצמו היא פיקציה כשלעצמה…". ואכן מצוטט המבוטח כאומר "אני הוא האחראי והחברה אחראית לי… אני לא צריך לעשות הסכם". ביה"ד מצטט זאת כחלק מהפסק.

• שכר נמוך ומשיכות גבוהות אינם האינדיקציה, והעיקר שההלוואות קטנו ובסוף הוחזרו.

• ביטחונות ספציפיים? – לא צריך. ממילא לטענת המבוטח כל נכסיו משועבדים לטובת החברה (בגין פעילותה והתחייבויותיה).

לסיכום, ביה"ד קובע שבהלוואות אמיתיות עסקינן, שכן "מרבית מאפייניה של ההלוואה התקיימו כאן והללו הוחזרו ובצרוף ריבית, ולא היה מקום להוצאת שומת ניכויים כשכר.

בשולי הפסק

• מעניין כי המקרה חמק ממסרקות שומות הניכויים של פקיד השומה. מה גם שכבר מ-2006 תוקנו תקנות "תכנון מס חייב בדיווח" שאחד מהם הוא השבת יתרת חוב לקראת סוף שנה, ומשיכה חוזרת בתחילת השנה העוקבת, והוכח שהיו כאלה במקרה הנדון.

• נראה כי ביה"ד היה גמיש במיוחד כלפי החברה והמבוטח. ספק גדול לנו אם בשומת ניכויים במס הכנסה תוצאת הפסק הייתה דומה.

• הפסק נסב בעיקרו בשנים 2010 עד 2012. עניין יתרות חובה ומשיכות בעלי מניות היה רכיב עיקרי ברבות משומות מס הכנסה בשנים אלה.

הדבר הגיע לקיצו בסוף שנת 2016, והחל משנת 2017 כידוע, יתרת חובת בעל מניות מהותי העולה על 100,000 ₪, שלא תוחזר עד תום השנה העוקבת, תיחשב בתום השנה העוקבת (לפי דין ואין צורך בשומה או בדיון משפטי) כדיבידנד, כשכר או כהכנסה פירותית אחרת.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אורנה צח-גלרט, מר חיים חיטמן ורו"ח (משפטן) ישי חיבה.