מיסוי ישראלי - מיסוי תאגידים – רכישה עצמית שאיננה פרו-רטה, לא תסווג כדיבידנד לבעלי המניות הנותרים

ביום 1 בנובמבר 2020 ניתן פס"ד בעניין בית חוסן (להלן – החברה) (ע"מ 71455-12-18). ביהמ"ש פסק בניגוד לעמדתה של רשות המיסים בשנים האחרונות (אשר נסמכה על שני פס"ד של כבוד השופט אלטוביה משנת 2014 בנושא – דן ברנובסקי ובר ניר תמר ופורסמה בחוזר מ"ה מס' 2/2018) וקבע כי אין לסווג מחדש רכישה עצמית של מניות חברה פרטית מאחד מבעלי מניותיה כעסקת משולבת לפיה:

בשלב הראשון, בעלי המניות הנותרים רוכשים את המניות של בעל המניות היוצא בסכום הרכישה (כ"א לפי חלקו היחסי בחברה);

בשלב שני, החברה רוכשת מכל בעלי המניות הנותרים (פרו-רטה) בתמורה לסכום הרכישה את אותן המניות, דבר המהווה דיבידנד בידם.

רקע

בבעלות החברה נכס מקרקעין, המושכר לצד ג' כנגד דמי שכירות פאסיביים. החברה מהווה "איגוד מקרקעין" כהגדרתו בחוק מסמ"ק.

בשנת 2013, עקב חילוקי דעות קשים בין בעלי המניות בחברה, והליך משפטי שניהלה אחת מהם כנגד החברה, הוסכם כי החברה תרכוש מבעלת המניות את כלל מניותיה בחברה (18.75%, להלן – המניות) תמורת סך של כ- 2.5 מיליון ₪ (להלן – עסקת הרכישה העצמית). החברה נטלה הלוואה  מהבנק, בין היתר, לצורך מימון הרכישה העצמית, ודרשה בניכוי את הוצאות הריבית על ההלוואה מהכנסתה החייבת.

יצוין כי החברה דיווחה ושילמה מס רכישה בגין רכישת המניות (המהווה פעולה באיגוד מקרקעין) שלא כקבוע בהו"ב מיסוי מקרקעין מס' 9/2003 אשר מורה שמס הרכישה ישולם ע"י בעלי המניות הנותרים אשר שיעור החזקתם עלה.

(לעניין טובת ההנאה שנצמחה לבעלי המניות מכך (אשר לא מוסתה בזמנו) קבע ביהמ"ש שאין לרשות אלא להלין על עצמה).

במסגרת השומות טען פקיד השומה כי עסקת הרכישה העצמית של המניות הינה למעשה עסקה של קבלת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים, אותו קיבלו בצורת הגדלת שיעור החזקתם בחברה. ובנוסף קבע כי הוצאות הריבית על ההלוואה לא יותרו בניכוי לחברה, כיוון שלא שימשה בייצור הכנסות לחברה, אלא מדובר בהוצאה המישור בעלי המניות.

בראשית, קובע ביהמ"ש: "רכישה עצמית היא אכן "חלוקה" לפי חוק החברות, אך היא אינה בגדר חלוקת דיבידנד". ובהמשך: "רכישה עצמית של מניות חברה היא כלי משפטי לגיטימי שהמחוקק התיר את השימוש בו כפי שנקבע בחוק החברות. כפי שפורט לעיל, קיימים שיקולים שונים ומגוונים לשימוש באמצעי זה. לעמדתי, עצם השימוש בכלי זה – אינו מצדיק כשלעצמו סיווג מחדש ואף לא קביעה כי מדובר ב"עסקה מלאכותית" ".

בנוסף, קובע ביהמ"ש כי לא חל שינוי בזכויותיהם המשפטיות של בעלי המניות הנותרים, ולאחר מכן נסמך על עקרון המימוש הידוע בדיני המס אשר נשען על שלש אבני יסוד: נזילות, כימות וודאות – לפיו בעסקת רכישה עצמית כאמור לעיל בעלי המניות הנותרים לא התעשרו כיוון שעם גידול שיעורי החזקתם בחברה פחת שוויה בגובה תמורת הרכישה ששולמה מתוך עודפיה לבעל המניות היוצא. מוסיף ביהמ"ש שגם אם התעשרות זו מגולמת לכאורה בזכויות ההצבעה המוגדלות שלהם כעת ו/או בעניין הגידול בשליטה בחברה באופן כזה או אחר, בוודאי לא מדובר בהתעשרות ממומשת במועד העסקה. לפיכך, קבע ביהמ"ש "אין אלא לקבוע כי לא נוצר אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים" ולכן ביטל את הסיווג מחדש וקיבל את ערעור בעלי המניות.

ביהמ"ש קובע כי בסכסוך בעלי המניות שנוצר טרם העסקה וע"מ לשמור ולקדם את עסקי החברה יש טעם ענייני לביצועה. ובכלל, לעניין טענות פקידי השומה בעניין סיווג מחדש והמלאכותיות, ככל שתהיינה במסגרת עסקאות רכישה עצמית, בהם יש משום הפחת מס לכאורה, מוסיף ביהמ"ש:

"…. מה פסול בכך שנבחרה האפשרות דלת-המס של רכישה עצמית, שהיא אפשרות שהמחוקק התיר את השימוש בה? לגישתי, הניסיון לראות בכך כאילו חולק קודם דיבידנד רעיוני לכלל בעלי המניות ולאחר מכן נרכשו המניות של המוכר על ידי בעלי המניות הנותרים – דווקא הוא זה שנראה מאולץ ומלאכותי, מתוך מטרה להביא לתוצאה עתירת מס". (ההדגשה לא במקור).

לעניין התרת הוצאות המימון קבע ביהמ"ש כי גם אם מטרת הרכישה העצמית של מניות החברה הייתה כדי להוציא את בעלת המניות על מנת לשמר פעילות תקינה של עסקי החברה, עדיין מדובר בהוצאות במישור ההון הנובע מאינטרס הדדי של החברה ובעלי מניותיה שאין להתירן, לכל היותר בטענת "הוצאה מעורבת" ולכל הפחות כהוצאה הונית ברכישת נכס.

(נקודה נוספת שברצוננו להפנות את תשומת הלב, אשר לא נדונה כמובן, במסגרת פס"ד זה, היא האם חויבה הרכישה העצמית במע"מ, כעסקת אקראי (בה רכשה החברה כעוסק מורשה זכות באיגוד מקרקעין מבעלת המניות הפרטית), ואם כן האם המע"מ בח-ן העצמית שהוציאה החברה, ככל שהוציאה, הותר לה בניכוי).

עמדתנו בסוגית שינוי הסיווג ברכישה עצמית נתנה זה מכבר במסגרת מבזקי המס של משרדנו, ולכן אין לנו אלא לברך על פס"ד זה ובתקווה שרשות המיסים תמצא לנכון לאמצה, ולבטל את חוזר מ"ה מס' 2/2018 בנושא. אין ראוי מלסיים רשימה זו בציטוט דברי כב' השופטת וינשטיין בפס"ד זה כלשונם:

"ההלכה הפסוקה קבעה זה מכבר כי בחירה בקונסטרוקציה משפטית דלת-מס אין בה מתום, ומעבר לכך – חובתם של יועצי המס ומומחי המיסוי היא לתכנן עסקאות במתכונת שאינה עתירת-מס, שאם לא כן אינם מקיימים חובתם כלפי לקוחותיהם".

 

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.