בתאריך 8/9/2020 פרסמה רשות המסים החלטת מיסוי בנושא מיסוי הכנסותיהם של משקיעים ישראלים בקרן REIT אמריקאית (החלטת מיסוי 5916/20, "החלטת המיסוי ").

החלטת המיסוי איננה החלטת המיסוי הראשונה שרשות המסים העניקה ביחס לקרןREIT  אמריקאית לגבי מיסוי הכנסותיהם של משקיעים ישראלים בה, כפי שעולה ממסמך רישום למסחר בבורסה לני"ע בישראל של חברת סים קומריישל טראסט רוקפוריישן ("תשקיף", "החלטת המיסוי של התשקיף").

כפי שעולה מהחלטות המיסוי לעיל ומהתשקיף, קרן REIT אמריקאית נתונה למשטר מס מיוחד בארה"ב, לפיו בכפוף לעמידה בתנאים הקבועים בדין האמריקאי, הכנסותיה של קרן ה-REIT המחולקות למשקיעים בה, לא תהיינה כפופות בארה"ב למס חברות, אלא למיסוי בדרך של ניכוי מס במקור החל על חלוקת רווחיה של קרן REIT כדיבידנד למשקיעים בה, ובהתאם למקור ההכנסה שממנו חולק הדיבידנד באופן הבא:

(א) ככל שמקורו מהכנסה חייבת מדמי שכירות יהיה כפוף לניכוי מס במקור בארה"ב בשיעור של 30%, כאשר אמנת המס בין ישראל לבין ארה"ב מגבילה את שיעור הניכוי ל- 25% ביחס ליחיד תושב ישראל המחזיק פחות מ- 10% בקרן ה-REIT;

(ב) ככל שמקורו מרווח הון ממכירת נדל"ן (או בזכויות בישויות המחזיקות בנדל"ן) יהיה כפוף בארה"ב לניכוי מס במקור החל על מכירת נדל"ן לפי חוק ה-  FIRPTA, והנישום יידרש להגיש דו"ח מס בארה"ב ולדווח על דיבידנד שמקורו מרווח הון (Capital Gain Dividend) ולשלם עליו את המס הפדראלי החל תושב חוץ בשל רווח הון שמקורו ממכירת נדל"ן בארה"ב (כיום לגבי יחיד עד 20%, וחברה 21% בתוספת מס סניף, ככל שחל).

(ג) ככל שאין ל-  REITיתרת רווחים לחלוקה, חלוקה ממנה היא למעשה החזר השקעה, ואינה כפופה בארה"ב למס בדרך של ניכוי מס במקור;

נציין כי לצורכי מס בארה"ב חלוקות דיבידנד שמקורן מרווח הון ממכירת נדל"ן או מדמי שכירות מנוכות מהכנסתה החייבת של קרן REIT. הכנסות שלא חולקו לבעלי המניות של קרן ה- REIT, יחויבו במס חברות.

במסגרת החלטת המיסוי של התשקיף, קבעה רשות המסים בהחלטה חסרת תקדים, שיש לסווג, ובהתאם לזאת למסות, את הכנסות הדיבידנד המתקבלות מקרן REIT (בידי משקיע שהינו תושב ישראל) בהתאם למקור הכנסות שמהן חולק הדיבידנד, קרי הכנסה (מדיבידנד) שמקורה מהכנסות רגילות של קרן ה REIT (והכוונה בעיקר להכנסה מדמי שכירות) תסווג לצורכי מס בישראל כהכנסה שמקורה בסעיף 2(1), הכנסה (מדיבידנד) שמקורה מרווח הון תסווג לצורכי מס בישראל כהכנסה מרווח הון שמקורו בסעיף 89(א) לפקודה, הכנסה שמקורה מהחזר השקעה תסווג לצורכי מס בישראל כרווח הון שמקורו בסעיף 89(א) לפקודה. סיווג כאמור חל על משקיע תושב ישראל ללא קשר לשיעור החזקתו בקרן REIT.

לאור העובדה שמדובר בהחלטת מיסוי המשקפת את עמדת רשות המיסים עולה השאלה על מה התבססה רשות המיסים אשר החליטה להתעלם מחלוקת דיבידנד מחברה זרה, ולסווג מחדש חלוקות דיבידנד כהכנסה בעלת מקור שונה לצורכי מס בישראל, שעה שנהיר לכל שחלוקת רווחים מחברה ישראלית או מחברה זרה, בעלת יתרת עודפים תסווג כדיבידנד לצורכי מס בישראל, בכפוף לשיעורי המס הקבועים בסעיף 125ב לפקודה ביחס ליחיד או בסעיף 126 לפקודה ככל שמדובר בחברה.

נציין שסעיף 3(ט1)(2)(א) הקובע הכנסות דיבידנד (רעיוני) לבעל מניות מהותי בשל משיכה מחברה בעלת יתרת עודפים, קובע שהמשיכה תסווג כדיבידנד לצורכי מס ככל שלחברה יש יתרת עודפים, על כן קל וחומר שדיבידנד תזרימי מחברה גם יסווג ככזה.

למיטב הבנתנו, דיבידנד שמקורו מהכנסות רגילות של קרןREIT  ממוסה בארה"ב כהכנסה החייבת בשיעור מס רגיל בידי יחיד (מדרגות מס), ודיבידנד שמקורו מרווח הון כפוף למדרגות המס החלות על רווח הון (בשיעור של עד 20%), על כן ייתכן שרשות המסים ביקשה להקביל בין אופן המיסוי החל בארה"ב על הכנסות דיבידנד מקרןREIT  לבין אופן המיסוי בישראל. יחד עם זאת נציין שעמדת רשות המסים ביחס לחלוקות מ- LLC היא כי מדובר בדיבידנד לצורכי מס בישראל (מהטעם ש- LLC נחשבת לחברה), על אף שלצורכי מס בארה"ב הנישום ממוסה על הכנסות המיוחסות לו מ- LLC ולפי סיווג ההכנסה ברמת ה- LLC, על כן לדעתנו גם ביחס לקרן REIT  יש לראות בכל חלוקה ממנה כדיבידנד לצורכי מס בישראל הכפוף לשיעור מס מוגבל.

זאת ועוד, לעניין אמנת המס עם ארה"ב, מתייחסים לחלוקה שמקורה מהכנסות רגילות כדיבידנד לעניין האמנה (ראו סעיף 12(3) לאמנת המס עם ארה"ב)

 עוד נציין ,שחברה נשלטת זרה, בעלת הכנסה פסיבית – מדמי שכירות או רווח הון ממכירת נדל"ן – שלא היה כפוף כלל למס בחו"ל, חלקו היחסי של בעל שליטה ברווחים שטרם חולקו, יסווגו בידו כהכנסות דיבידנד. המחוקק הישראלי קבע מפורשות שחלוקת הרווחים הרעיוניים תסווג כדיבידנד, ולא בחר לסווגם מחדש בהתאם למקור שמהם הם נבעו.

בשולי הדברים נציין, שעמדתה של רשות המסים לפיו החזר השקעה בקרן REIT  (בהנחה שאין לה יתרת עודפים לחלוקה) הינו אירוע רווח הון, אינו עולה בקנה אחד עמדת רשות המסים שהובאה לאחר מכן בחוזר מס הכנסה 1/2018 בנושא סיווג הכנסה בשל חלוקה שלא מרווח (הפחתת הון), לפיה הפחתת הון, בתנאי מסוימים, אינה אירוע מס כל עוד הוא אינו עולה על המחיר המקורי המתואם של ההשקעה במניות חברה, והם יופחתו מעלות המחיר המתואם.

במבזקנו הבא נמשיך לדון בהחלטת המיסוי.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח ועו"ד יניב גולדשטיין, ממשרדנו.