לפני מספר ימים, ניתנה הכרעת הדין בפרשה (מדינת ישראל נ' מרדכי כבירי ת"פ 2587/06), אשר דנה, בין היתר בשאלת הרצת מניות בכוונה להתחמק ממס (עבירה לפי סעיף 220(5) לפקודה) ובנוסף יצירת הלוואה במטרה להתחמק ממס.

לטענת התביעה,

הנאשם במרמה, ערמה או תחבולה בכדי להתחמק מתשלום מס, פעל למען העלאת מחיר הבורסה של מניות אשר היו בבעלותו לקראת תום שנת 2002 בכך שרכש מניות בחברה בשליטתו הנסחרת בבורסה, מתוך מניע להקטין את נטל המס, ב- 2 דרכים:

1. יצר עלות גבוהה בשל מניות שהוחזקו בידיו קודם לכן לצורך הקטנת נטל המס בעת מכירת המניות.
2. יצר הלוואת בעלים בסכום גבוה ככל הניתן בחברה שבבעלותו, שרכשה את המניות, זאת לצורך משיכת כספים דוגמת דיבידנדים מהחברה ללא תשלום מס אלא כהחזר הלוואה.

הנאשם זוכה מהטעמים הבאים:

רכישת מניות בשווי גבוה: הנאשם לא "השפיע בדרכי תרמית"

בנוסף קובע כב' השופט: "אין לטעון כי הרצת המניות, כביכול, הופכת לעבירת מס".

הלוואת בעלים:

אליבא ד'שופט מור "יצירת הלוואת הבעלים אינה עסקה בדויה אלא עסקה גלויה, המוכרת ע"פ עקרונות הניהול והרישום, המדווחת ממש כפי שבוצעה ובשער המניה בבורסה. האפשרות שבעתיד יחליט הנאשם על מכירת מניות החברה הנסחרת שבידי החברה שבבעלותו, ויעשה זאת, ולאחר מכן ימשוך את ההכנסה בהחזר הלוואות בעלים בפטור ממס, היא שעלולה להיחשב, עת תתבצע, כעסקה מלאכותית… רק אז יהיה פקיד השומה רשאי להפעיל את סמכותו לסיווג מחדש של העסקה.

מעניינת ואף אולי לא מובנת, קביעתו של כב' השופט לפיה "במצב דברים זה, כל שניתן לטעון כנגד הנאשם הינו אולי למעשי הכנה לעבירה עתידית בניגוד לסעיף 220(5) לפקודה, ואף זאת בהנחה כי אין מדובר אלא בתכנון מס לגיטימי, שזו, כאמור, דעתי, וכך רואה אני את הדברים."

בהתייחס לרישא של הפסקה הנ"ל, לדעתנו, סעיף 220 לפקודה הוא סעיף "התנהגותי" ולא סעיף "תוצאתי" ואין צורך שבסופו של יום אכן תהיה התחמקות ממס. די שקיימת הכוונה והיא

על השער המניה. ביהמ"ש מקבל את גרסת הנאשם לפיה רכש המניות מתוך מניע כלכלי טהור, שכן האמין ששווי המניות בבורסה נמוך ואינו משקף את שווי החברה. בנוסף, הנאשם רשם בספרי החברה את השער הנכון והמדויק בבורסה. יתרה מכך, אם היה נרשם שער אחר היה זה רישום "מוטה מהאמת, דובר שקר על עצמו". "הרישומים אינם מוטים ואינם כוזבים… אין ספק כי אין ענייננו בעסקה בדויה, ובמידה ופקיד השומה סובר כי העסקה מלאכותית, שמטרתה רק בשיקולי ממס, עליו לפעול לסיווג מחדש את העסקה…"

כבוד השופט ציין את האבחנה שבין הימנעות ממס והתחמקות ממס, תוך הפניה לע.פ 1182/99 הורביץ נ. מדינת ישראל, שם נאמר, בין היתר, כדלקמן:

"התחמקות ממס היא בלתי חוקית בעוד הימנעות ממס היא פרי תכנון מס לגיטימי. ההתחמקות ממס מצריכה בדרך כלל העלמה של עובדות אמיתיות ויצירת מצג שווא. הימנעות ממס היא גלויה, ידועה ומתבצעת במסגרת החוק".

"אין להרחיב את האחריות הפלילית על כל תכנון מס שאינו מלווה במעשים בלתי חוקיים, גם אם מלווה הוא במודעות לכך שקיימת שאלת מס".

להתחמק ממס. כאן אומר ביהמ"ש כי (אולי) יש מעשה הכנה לעבירה עתידית.

תמהנו: האם הדבר דומה להצהרת הון ראשונה שנישום נתבקש להגיש, בה מציין הנישום הון גדול יותר מהונו האמיתי, בכוונה שאם בעתיד לא ידווח על מלוא הכנסותיו, לא ייווצר לו גידול ההון בלתי מוסבר או שיזדקק לפחות הסברים ? .

בהכרעת הדין, ביהמ"ש מתייחס לשינוי חזית שעושה התביעה בנושא הלוואת הבעלים, ולהוספתו כמניע לתרמית בניירות הערך וככוונה עתידית להתחמק ממס. טענה זו נטענה לאחר הגשת כתב האישום. לטעמו של כב' השופט, "יש טעם לפגם בשינוי חזיתי שכזה, במהלך משפט פלילי. עקרון "המשפט ההוגן" – נפגע. הנאשם כלל לא נחקר ולא נשאל בנושא זה. ממילא אין בפני ביהמ"ש אלא את גרסת הנאשם בעדותו בפני לדברים אלו. ב"כ המאשימה אומנם מתעקשת לטעון כי לא כך הם הדברים, והנאשם נחקר בנושא הלוואת הבעלים… אך אינני מסכים לדבריה אלו."

יודגש, כי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, מאפשר להרשיע בעבירה ע"פ עובדות שלא נטענו בכתב האישום, בתנאי שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לאברהם שהבזי, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.