לאחרונה פרסמה מחלקת הייעוץ והחקיקה של משרד המשפטים תזכיר חוק בעניין תיקון חוק העונשין (להלן: "התזכיר"), כך שיחיל איסור מתן שוחד לעובד ציבור זר: חוק העונשין (תיקון – מתן שוחד לעובד ציבור זר), התשס"ח 2008. הצגת התזכיר נועדה לאפשר לציבור, ובכלל זה למלומדים ולמשפטנים, ליטול חלק בהליך החקיקה ע"י מתן הערות לנוסח החוק המוצע.
כהערה ראשונית נציין, כי שוחד אינו מוגדר בהגדרה ממצה בחוק העונשין, תשל"ז 1977 ("חוק העונשין"). ס' 293 מפרט דרכי שוחד ואילו מלשון ס' 295(ב) ניתן להקיש מהות המונח: "המקבל כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת, על מנת שיניע בעצמו או על ידי אחר, עובד הציבור כאמור בסעיף 290(ב) למשוא פנים או להפליה – דינו כאילו היה הלוקח שוחד.
משמע, שוחד הוא מתן טובת הנאה כלשהיל"עובד הציבור" כדי שיעדיף ויפלה לטובה את הנותן (או, מתת בעלת אופי מושחת כהגדרת כב' השופט בדימוס קדמי). ניתן לומר גם, כי אין וודאותבפסק הדין נקבע, כי אין להתיר הכרה בהוצאות תשלומי שוחד מחוץ למדינת ישראל, בין היתר על שום שהתרת ההוצאה סותרת חקיקת היסוד, עקרונות המוסר שבבסיס שיטת המשפט בישראל, מעניקה גושפנקא להתנהלות מושחתת ומשחיתה, פוגמת במרקם הכלכלי של מדינת החוץ ואף בתחרות הכלכלית בעולם. כב' השופט אלטוביה נתלה באילנות גבוהים כגון האו"ם וארגון ה- OECD, כדי לבסס את מסקנותיו.
נראה, כי בהמשך לקו שהתווה פסק דין זה, פורסם התזכיר, אשר מחיל הלכה למעשה את הרציונאל האמור גם בהיבט הפלילי. כמו בפסק דינו של כב' השופט אלטוביה, גם התזכיר מתייחס למתן שוחד לעובד ציבור זר ובכלל זה לעובד ארגון ציבורי בינלאומי. התזכיר מאמץ את הוראות אמנת האום למלחמה בשחיתות ואת הוראות אמנת ה-OECD למלחמה בשוחד לעובדי ציבור זרים, תוך שהוא מדגיש כי "קביעת איסור פלילי על מתן שוחד לעובד ציבור זר" היא תנאי לאשרור אמנת האו"מ ולהצטרפות לארגון ה- OECD, יעד נכסף של משרד האוצר הישראלי מזה זמן רב.
ע"פ ההצעה יתוקן ס' 291 לחוק העונשין, הדן במתן שוחד, כך שיחול (תוך התאמה מתבקשת), על עובדי ציבור זרים לצורך קביעת נמען השוחד מחוץ לישראל ולהתמלאות יסודות העבירה. או אז, עבירה שכזו, כעבירת חוץ ע"ב ס' 15 לחוקשתשר ודומיו,ייחשבו לשוחד, אם המדובר בזוטות de minimis)) כהוראת ס' 34 י"ז לחוק העונשין.
משום ש"עובד הציבור" הוא בהקשר הישראלי בלבד (ס' 290 וכן ההגדרה בחלק ה' 2 לחוק העונשין, שהיא רשימה סגורה), אין לכאורה עבירה במתן שוחד לעובד ציבור מחוץ לישראל.
גם בראי המס לשאלת מתן וקבלת שוחד נפקות חשובה לא פחות וכי על אף שאין התייחסות לשוחד בפקודת מס הכנסה – לא לנותן השוחד ולא למקבל השוחד, ישנה נפקות מיסויית לשני הצדדים, שכן יש לתן את הדעת האם מדובר בהכנסה בידי מקבל השוחד.
ובידי משלם השוחד יש לבחון היכולת להתיר ההוצאה בניכוי, בעניין זה הרי שאך לאחרונה (בפברואר 2008) נדון העניין בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, כב' השופט מגן אלטוביה (עמ"ה 1025/03 ), הדן בלגיטימיות הוצאות מתן שלמונים מחוץ לתחומי מדינת ישראל (ראו מבזקנו מיום 14 פברואר 2008).
העונשין, תהא ברת ענישה בישראל, גם אם בוצעה מחוץ לישראל, כולה או מקצתה. ס' 16 לחוק העונשין פותח פתח להרחבת תחולה גם ע"ב אמנות בינ"ל, דוגמת אמנת האו"ממ נגד שחיתות, עליה חתומה ישראל.
כמוכן, מוצע כי הסמכות להורות על הגשת כתב אישום תהא רק בידי היועץ המשפטי לממשלה או של מספר מצומצם של בעלי תפקידים בכירים.
נראה כי כוונת מנסחי ההצעה היא לתת מענה לדרישות ה- OECD, וכך למנוע מראש בעייתיות אפשרית בעתיד בדרך להצטרפות ישראל לארגון.
נראה, כי מהלך חקיקה מסוג זה, אשר יכלול במקביל גם חקיקה לעניין היבטי המס (כך שגם לצורכי מס לא יותרו תשלומים מסוג זה כהוצאה, או שמאחר ותשלום מסוג זה יוגדר בחוק העונשין כעבירה פלילית, הרי שניתן ביתר קלות לאסור התרתו של תשלום מעין זה מאחר ומדובר בהוצאה שהיא בבחינת הוצאה בלתי חוקית בישראל), ייתן מענה כולל בהיבטי המס ובהיבט הפלילי גם יחד. לכאורה יכולה חקיקה כזו לעלות בקנה אחד עם הוראות האמנות המאוזכרות מעלה.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לאברהם שהבזי, רו"ח (משפטן) ממשרדנו.
