ביום 16.11.2016 ניתן פס"ד בביהמ"ש המחוזי בעניין קרגד (ע"מ (ת"א) 15676-01-14).
בקליפת האגוז נתאר את הרקע ונאמר כי מדובר בחברה עסקית יזמית / קבלנית שעסקה בתחום זה שנים. במספר שנים שקדמה לשנה בה נסובה השומה דנן, חדלה מכל עיסוק, אך נותרה רשומה כעוסק מורשה.
בתקופה זו רכשה החברה יחד עם אחר 2/3 מבניין דירות ישן ברמת גן בן 6 דירות ומחסן, במטרה להורסו ולבנות בניין חדש תחתיו. 5 דירות מתוכן היו תפוסות בדיירות מוגנת. בחלוף הזמן הסתבר כי עירית רמת גן שינתה דעתה ואסרה ההריסה תוך שהיא קובעת את הבניין כבניין לשימור". כשנודע לחברה על כך ביקשה לממש את הבניין ומכרה לאחר אופציה לרכישת הבית, בחלוקה ל-21 רוכשים, ואמנם אופציה זו מומשה, והחברה מכרה את הבית בעסקה מכר אחת ל-21 רוכשים שונים.
בפסק נדונו מספר נקודות – שנתייחס לכמה מהן בראשי פרקים:
ראשונה – האם עסקת המכר חייבת במע"מ? האם עצם העובדה שהחברה רשומה כעוסק מורשה, גוררת חיוב במע"מ מיידי על עסקת המכר? ביהמ"ש קובע שהרישום לכשעצמו אינו קובע דבר ואף מפנה לפסק דינן בעניין נבוק (ראה מבזק מס 642).
כמו כן נקבע "אינני מקבל את נסיונו של המשיב להציג את ההתקשרות… כעשרים ואחת עסקאות מכר שונות ובכך להראות תדירות גבוהה או כמות גדולה של עסקאות… הסכם האופציה נחתם עם גורם אחד אשר המחה את זכויותיו על פי האופציה לקבוצה של עשרים ואחד יחידים. אלה האחרונים הודיעו על מימוש האופציה ונחתם מולם הסכם מכר אחד בלבד. יתרה מזאת, קודם לחתימת הסכם המכר עם הרוכשים לא התנהל כל משא ומתן נוסף כי הרי נוסח מחייב של הסכם המכר צורף כתנאי להסכם האופציה, כמקובל. בהקשר הנדון מדובר לדעתי בעסקה אחת, לפחות מבחינתה של המערערת, למרות ריבוי הרוכשים…".
בנוסף קובע ביהמ"ש כי "אמנם ייתכן מצב בו עוסק זונח את פעילותו העסקית בענף מסויים וכעבור זמן משקיע בנכס באותו ענף בתור אדם פרטי ולא כעוסק במהלך עסקים (כי הרי העסקים הופסקו)…".
עם זאת עולה מהעובדות כי:
החברה תכננה לבצע הריסה ובניה והשקיעה בכך סכומים לא מבוטלים כהערכות, הוכח כי על תקופת ההדממה ניסתה החברה לאתר עסקאות נוספות וכי החברה עצמה השקיעה גם בחברה יזמית קשורה אחרת (פרט שלכשעצמו אינו מעיד על עסקיות, כדברי ביהמ"ש), בעת הרכישה הוצהר במש"ח כי מדובר במלאי, כך גם הוצג המבנה בדוחות הכספיים, ולא עוד אלא שבמכירה נתבקש "טופס 50". לאור האמור ונקודות נסיבתיות נוספות, קובע ביהמ"ש כי עסקאות המכר חייבות במע"מ בידי החברה, (בכפוף לאמור להלן).
שניה – עסקאות בנכס התפוס בדיירות מוגנת פטורות ממע"מ לפי סעיף 31(2) לחוק. רשויות מע"מ טענו כי אמנם 5 מ – 6 הדירות שבבנין שנרכש היו בדיירות מוגנת, ואולם עיקר המחיר והיעוד היה לצורך בניית 21 דירות כאמור, קרי – נמכרו זכויות בניה בלתי מנוצלות נוספות. עליהן אין זכות דיירות מוגנת, ויחול חיוב במע"מ.
ביהמ"ש שולל טענה זו וקובע לאחר שיקול בעד ונגד, כי הפטור על פי סעיף זה יחול הן על המקרקעין התפוסים בדיירות מוגנת והן על זכויות הבניה הבלתי מנוצלות. כראיה לקביעתו מוצא ביהמ"ש בסעיף 49ז' לחוק מיסוי מקרקעין, בקובעו כי במכר דירת מגורים שתמורתה הושפעה מזכויות בניה נוספות, טרח מחוקק מיסוי מקרקעין וקבע במפורש כי יחול רק פטור חלקי וכד', כאמור באותו סעיף. לעומתו מחוקק מע"מ קבע פטור למכר נכס התפוס בדיירות מוגנת, מבלי שאיבחן מצב בו ישנן זכויות בניה נוספות, ועל כן יש לפרש הפטור בהרחבה.
בנוסף מציין ביהמ"ש כי לא הוכח כלכלית כי ניתן לפצל את השוויים, וגם המשיב לא הצביע על חלוקה כמותית.
ביהמ"ש מתייחס להחלטת מיסוי מע"מ 12/2011 הקובעת במפורש שבמכר כאמור יחול הפטור רק על החלק התפוס בדיירות מוגנת, בעוד שעל זכויות הבניה הלא מנוצלות יחול מע"מ מלא. ביהמ"ש דוחה את קביעת החלטת המיסוי וקובע ככלל, ההיפך!!
נראה לנו כי ניתן למצוא תימוכין לקביעת ביהמ"ש דנן מהלכת קופ"ח כללית בה קבע ביהמ"ש העליון כי הפטור שחל במכר בניין ששימש לקופ"ח כמוסד ציבורי לפי סעיף 61 לחוק מסמ"ק – חל גם על זכויות הבניה הגלומות בבניין, ונראה שהדברים דומים.
בסיכום סוגיה זו ועצם החבות המעשית במע"מ בעסקת מכר הבניין, קובע ביהמ"ש כי יחול פטור על מרבית המוחלטת של המכר כיחס החלק התפוס בדיירות מוגנת (5 דירות) ביחס לסך כל השטח בו (6 דירות ומחסן אחד).
שלישית – ביהמ"ש קובע כי עוסק שירכוש מקרקעין אשר בטווח "הארוך" מיועדים למכירה, יותר לו לנכות מס תשומות ברכישה, גם אם בטווח הקצר – הדירות בנכס הנרכש ישמשו למגורים (עסקה פטורה).
ביהמ"ש גם "נועל" את רשויות מע"מ בעניין זה: "אני מוכן לקבל את טענת המשיב כי אילו היה נדרש לשאלת ניכוי מס תשומות בשלב רכישת הבניין, הוא היה בוחן את השימוש ארוך הטווח – המתוכנן, קרי הריסה, בנייה ומכירה, ולא את השימוש הזמני, קרי השכרה למגורים. בחינה כזאת הייתה מובילה להתרת ניכוי מס התשומות מפני שתשומות הרכישה ישמשו לעשיית עסקה חייבת במס בעתיד – וחזקה על המשיב כי הוא פועל ויפעל בעקביות בעניין זה במקרים אחרים". רשמנו לפנינו!!
לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה, ממשרדנו.