במסגרת "חוק ההתייעלות" – תוקן סעיף 77 לפקודה, המאפשר למנהל רשות המיסים להורות על קביעת רווחים לא מחולקים מסוימים של חברת מעטים, כדיבידנד בידי בעלי המניות. (ראה מבזקנו מס' 690).

נזכיר בנקודות את עיקרי הסעיף:

• חברת מעטים.

• החברה לא חילקה דיבידנד בשיעור של 50% לפחות מתוך רווחיה לשנת מס פלונית.

• רווחים – הכנסה חייבת, בתוספת פטורה ושבח, בניכוי מס, ודיבידנדים שחולקו.

  לא כולל רווחים חשבונאיים ובמגבלת חלוקה אפשרית לפי חוק החברות.

• חלפו 5 שנים מתום שנת המס הפלונית.

• רווחי החברה הצבורים (לתום שנת המס הפלונית) עולים על 5 מ' ₪ .

• חלוקת רווחים לא תפגע בחברה ובפעילותה.

• המנהל חייב להתייעץ עם וועדה שרובה חיצוניים, תוך מתן זכות שימוע.

• ככל שהוועדה אישרה, המנהל רשאי להורות, כי יראו ב- 50% מרווחיה של חברה לשנת מס הפלונית לאחר שהופחת מהם סכום הדיבידנד שחולק מהם לאורך השנים, כאילו חולקו ("עכשיו") כדיבידנד.

• ובתנאי כי לאחר החלוקה לא יפחתו הרווחים הנצברים לתום אותה שנה ולתום שנת המס שקדמה לה מ-3 מ' ₪ .

• בעלי המניות יחויבו במס כאילו קבלו דיבידנד.

ביום 31.12.2018 פרסמה הרשות חוזר 20/2018 העוסק בנדון.
אמנם החוזר אינו ארוך ומובאות בו כמה וכמה דוגמאות, ואולם – כולן פשטניות למדי ואינן מתמודדות עם סוגיות מורכבות – מחיי היומיום.
מצאנו לנכון להדגיש מס' נקודות העולות מהחוזר או מהחוק, והארות שלנו לגביהן, ככל שישנן:
א. כאשר בסופו של תהליך קובע המנהל כי יראו רווחים מסוימים כמחולקים כדיבידנד לבעלי המניות, הקביעה השומתית תקבע ככלל לשנה שקדמה למועד החלטת המנהל.
עם זאת חיובי ריבית והצמדה בגין חוב המס בגין הדיבידנד שנקבע כאמור, יחול לפי החוזר מיום קביעת המנהל ואילך בלבד.
ב. בשנת 2019 יכול המנהל לבחון אילוץ חלוקה של רווחים שטרם חולקו עד וכולל שנת 2013 וקודם בלבד. לא ניתן בשנת 2019 לאלץ חלוקות רווחים מהשנים 2014 ואילך.
ג. אמנם הסעיף מתייחס לחסם של 5 מיליון עודפים מצטברים מאז ומעולם ולכאורה יתאפשר אילוץ חלוקה רטרואקטיבית מאז ומעולם, ואולם הסעיף מחייב בחינת שנת מס ספציפית ורק לגביה להוציא שומת חלוקה על ה"דיבידנד" שלא חולק.
לדעתנו ככל שעודפי החברה הינם משנים ישנות לגביהן אין תיעוד או ספרים, בעוד שבשנים ה"שוטפות" הפעילות זניחה, לא תהא מלאכתו של המנהל קלה באילוץ רווחים, אף שישנם עודפים בסכומים גבוהים, זאת שמא חולקו מהם דיבידנדים לפני עשורים, והעודפים הקיימים כיום הינו "הנטו" לאחר חלוקה "מספקת".
ד. החוזר קובע כי תינתן זכות השימוע בפני הועדה, תינתן זכות שימוע בפני המנהל, וכי על קביעתו לבסוף יחולו הליכי השומה הרגילים, לרבות השגה וערעור.
ה. נעיר כי ראוי שהחלטות הוועדה ינוהלו בשקיפות ויפורסמו לציבור כבהחלטות וועדות הכופר.

בחוזר מופיעים מספר מאפיינים שישקלו ע"י המנהל בבואו להחליט אם יש מקום לקביעת חלוקה או "להניח" לחברה הנבחנת, על עודפיה הניכרים.
נתייחס לחלקם:

1. האם החברה מפעילה עסק בעל פעילות ריאלית ממשית, ורווחי החברה משמשים את העסק. ככל שכך הוא, לא יופעל הסעיף. ראשית: מניין צץ עניין העסק? היכן נכתב או נאמר בפקודה שחברה בעלת עודפים שאין לה "עסק" – חשופה בהכרח לאילוץ חלוקת רווחים? אנו חלוקים על כך לחלוטין. בנוסף בסיפא של המבחן מובהר כי פעילות של "עסק ראלי ממשי" אינה מעניקה חסינות נגד הפעלת הסעיף וכי ככל שימצא שהיקף העסק הינו מצומצם יחסית לסכום הרווחים הנצברים, עלול הסעיף לחול.

2. החזקת הרווחים במזומנים בקופה, יהא סממן ליישום הסעיף. כמה מן הרווחים הנצברים ניתן להשאיר/להשקיע בנכסים נזילים? – והחוזר מוסיף "או בצורה נזילה אחרת למעלה מהמידה הדרושה…" וכי מי יהיה חכם לשפוט מהי המידה הדרושה אם לא החברה עצמה ומנהליה?

3. "בחינת השימוש ברווחי החברה תעשה לגבי חמש השנים שלאחר תום שנת המס (הנבחנת) הרלוונטית"

4. ומה לגבי חברה שלא הותירה את רווחיה במזומן או בנכסים נזילים? החוזר מתאר כמה חלופות "שאינן מספקות" את רשות המיסים, כגון: רכישת נכסים המשמשים את בעלי המניות , או מתן הלוואות לבעלי המניות (גם כשלא חל 3(ט1), "הוצאות החברה לתועלתם האישית של בעלי המניות" (באמת ??) , הלוואות לחברות קשורות שאינן לצרכי העסק או ללא קשר איתו (ולשם מה נקבע 3(ט1) ?), והאחרון והמרגיז מכולם: "רכישת ני"ע (נניח) או נכסים אחרים ללא כל קשר עם העסק" לשם מה הובאה אמרת הסל הזו? רק עימותים יצמחו ממנה !! ונסביר:

בדיונים בין הלשכות המקצועיות לנציגי רשות המיסים לרבות מנהל הרשות, במסגרת קדם חקיקת חוק ההתייעלות – וכך עלה התיקון לוועדת הכספים – נאמר והוסכם במפורש על דעת הרשות כי כדוגמא, חברה שתשקיע את רווחיה ברכישת קומה בבניין משרדים ותהנה מדמי שכירות – לא תוכנס להוראת הסעיף, ולא תאולץ לחלק את רווחיה אלו . גם אם אין כלל מדובר בעסק!!

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ולרו"ח (משפטנית) ענבל שני, ממשרדנו.