לפני מספר ימים ניתן פס"ד בביהמ"ש המחוזי בעניין ינקו-וייס אחזקות (ע"מ 1090-06) בעניין מבחן השליטה והניהול, כפרמטר לקביעת תושבותה של חברה. בהמשך לפס"ד ניאגו מלפני כשנתיים (ראה מבזקנו מספר 433), נמשכת המגמה לפיה האמצעי המשפטי לתקיפה של תכנון מס (אגרסיבי) בהקשר לתושבות זרה של חברה הוא באמצעות קביעה עובדתית לפיה השליטה והניהול על עסקי החברה מופעלים מישראל. בדומה לניאגו, גם כאן נסיבות המקרה הקיצוניות של הימנעות ממס, וניהול טוב של התיק ע"י פקיד השומה והפרקליטות התוו את הדרך לפסיקה הבלתי נמנעת של ביהמ"ש.
במספר שורות נתאר את העובדות הרלוונטיות: המערערת הייתה בעלת מניות בחברת סלטי צבר. במסגרת כניסת משקיע נוסף, ב-12.1998 קבלה אופציית PUT מאותו משקיע המאפשר לה לחיייבו לרכוש מניותיה בכ- 6 מיליוני דולר.
ב-9.1999 נרשמה המערערת כחברה בבלגיה.
ב-7.2000 הודיעה למשקיע על מימוש האופציה ומכרה לו המניות.
בדוח לשנת 2000 לא דווחה כלל על עסקת רווח ההון בטענה כי כתושבת בלגיה ועל פי האמנה – הינה פטורה ממס רווחי ההון.
במבזק זה נתמקד במספר נושאים או מחשבות שעשויים להיות רלוונטיים במקרים אחרים של בחינת שליטה וניהול:
- החברה נחשבה לתושבת בלגיה לפי דין המס הבלגי ולתושבת ישראל (לטענת פקיד השומה) לפי דיני המס בישראל. במצב כזה מופעל כלל שובר השוויון באמנת המס בין ישראל לבלגיה, לפיו התושבות תיקבע לפי מקום ניהול עסקי החברה בפועל. בגלל נסיבות המקרה החריגות, בהליכי הסכמה הדדית שקוימו הסכימה הרשות המוסמכת הבלגית להכיר בכך שמדובר בחברה תושבת ישראל מכוח שובר השוויון.
- כיום ניתן להשתמש במקרים כאלו גם בסעיף 100א לפקודה (מס יציאה) שחל גם על חברה. יחד עם זאת, קיימת בעייתיות בהחלת הוראות הסעיף מקום שניתוק התושבות נעשה לפי הוראות אמנה בלבד ולא לפי הוראות הדין הפנימי (בעניין זה, ראה מבזקנו מספר 162).
- בדומה למקרה ניאגו, הוכח כי המנגנון הניהולי בחו"ל לא היה דומיננטי מספיק. די לציין כי במקרה הנדון שכרם של המנהלים הזרים עמד על 250 אירו בחודש, כדי לשפוך אור על טענת אפקטיביות (או שמא פיקטיביות?) הניהול מחו"ל.
- השופט מציין כי לאור הטכנולוגיה הקיימת היכולת לנהל בשלט רחוק קלה יותר, לפיכך חובת הוכחת ההיפך קשה יותר. יחד עם זאת נאמר כי אפשר שניהול על ידי בעלים/מנהלים ישראליים ייעשה מחוץ לישראל, או בחלקו אף בישראל, כל עוד עיקר המנגנון הניהולי ממוקם בחו"ל.
- מעובדות המקרה והפסק נראה כי בדומה לניתוק תושבות של יחיד, גם העברת שליטה וניהול של חברה אל מחוץ לישראל הינה תהליך ולא אקט חד פעמי, המורכב מבניית מנגנון זר ונטישת המנגנון הקודם. שינוי מעמד התושבות יתחזק עם הזמן.
- אם תיטען טענה שיש להשליך ממקרה זה ולומר שמעורבותם של בעלים בעסקי החברה, משמעותה קיום שליטה וניהול ממקום מושבם, הרי שביחס לחברות ישראליות רבות הנשלטות על ידי תושבי חוץ (ממדינות אמנה), ולפי אותה לוגיקה, ניתן לטעון כי יש לראות באותן חברות ישראליות כתושבות חוץ בהתאם לאמנה הרלוונטית ולכך יש השלכות מרחיקות לכת.
לפרטים נוספים, ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ממשרדנו.
