השבוע ניתנה הלכת אספן בביהמ"ש העליון (ע"א 924/12), בה התקבל ערעור מנהל מסמ"ק על קביעת ועדת הערר, לפיה רכישת זכויות בשותפות בעלת מקרקעין שיופעל בה מקבץ דיור ע"י חברת אספן (להלן: "החברה"), אינה פעולה באיגוד מקרקעין, ואינה חייבת במס רכישה (ראו מבזק מס 415).

הנמקות ועדת הערר היו:

לשותפות זכויות הפעלת המקבץ מאת משרד השיכון, זכויות שהינן נכס נפרד מהזכות במקרקעין. כמו כן, נקבע כי היו לה מוניטין בהפעלת המקבץ. בנוסף נקבע כי לשותפות פעילות עסקית בניהול מקבץ הדיור ששוויה עולה על 10% משווי כלל נכסיה. בשל כל האמור קבעה הועדה כי השותפות אינה איגוד מקרקעין.

בית המשפט העליון הפך את ההחלטה וקבע השותפות הינה איגוד מקרקעין: 

ראשית – בהתאם להלכת וילאר (ע"א 6340/08) זכות הבעלות בנכס מקפלת לתוכה גם את הזכויות עם משרד הבינוי והשיכון. השותפות לא הייתה באה לעולם אלמלא זכייתה במכרז והתקשרותה בהסכם עם משרד הבינוי והשיכון. לא ניתן להפריד בין זכויות השותפות לפי ההסכם עם משרד הבינוי והשיכון לבין הבעלות במקרקעין. אי לכך, מדובר במכירה של זכות אחת, שהיא זכות הבעלות במקרקעין.

שנית – נקבע עובדתית כי ניהול מקבץ הדיור כלל לא נעשה בשותפות אלא ע"י חברה "חיצונית" ששמה שקמונה, תוך הפרדה ברורה של סמכויות זכויות וחובות בין שקמונה לבין השותפות עצמה. ביהמ"ש קובע כי "הצגת הדברים כאילו השותפות מנהלת את מקבץ הדיור ומערך ההשכרה, אינה משקפת את המציאות". בסיכום פוסק ביהמ"ש העליון כי: "השותפות מחזיקה בנכס באופן פסיבי".

שלישית – לגבי המוניטין, נתגלעה סוגיה האם ידע הוא מוניטין או לא. ביהמ"ש מוכן להניח, בניגוד לעמדת רשות המיסים, כי ידע הינו מקור למוניטין. אך שוב – עובדתית נקבע כי המוניטין הוא של שקמונה ולא של השותפות.

מפסיקת ביהמ"ש על דרך של "מכלל לאו אתה שומע הן" נראה בברור כי:

לו הפעלת המקבץ וניהולו בפועל היו מבוצעות ע"י השותפות עצמה היה נפסק לדעתנו כי השותפות אינה איגוד מקרקעין !!

באותו אופן לו היה נקבע עובדתית כי המוניטין בהפעלת מקבצי דיור שייך לשותפות עצמה , היה נפסק לדעתנו כי השותפות אינה איגוד מקרקעין !! 

כמו כן יצויין כי לדעת שופטי הרוב בניגוד לדעת השופט רובינשטיין, אין להכניס "מוניטין" לרשימה הסגורה של נכסים אשר עשויים שלא להוציא איגוד מהגדרת איגוד מקרקעין.

אי לכך לדעתנו עצם קיומו של מוניטין תוציא מתחולת איגוד מקרקעין, וללא "מבחני הטפלות".

לפרטים נוספים, ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אהרון צ'יסמדיה – עד לאחרונה מנהל תחום קבלנים ונדל"ן בחטיבה המקצועית ברשות המיסים, ולרו"ח (משפטן) ישי חיבה ממשרדנו.