ביום 5 מאי 2016 התקבל פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בעניין נבוק וגלזר (ע"מ 447-09-14).
בקליפת האגוז – פסה"ד דן בסוגיה האם מכירת נכס מקרקעין ע"י מי שנרשם במרשמי מע"מ כעוסק מורשה, והוציא לאורך שנים חשבוניות מס בגין השכרת שני נכסים עסקיים בבעלותו במיליוני ₪, תתחייב בהכרח במס עסקאות במועד מכירת אחד הנכסים.
להלן בשיא התמצית, עקרי עובדות פסק הדין:
המערערים, שני יחידים רכשו במשותף שני נכסי מקרקעין מסחריים האחד בחולון והשני בתל אביב.
הנכס בתל אביב נרכש בשנת 1977 (ככל הנראה לא שולם ולא קוזז מס תשומות ברכישתו) הנכס השני נרכש בשנת 1987 ונוכה מס תשומות ברכישתו. בגין הנכס בתל אביב לא נוכה מס תשומות גם במהלך תקופת החזקתו.
במשך השנים הושכרו הנכסים לשוכרים שונים וכן לחברה שבבעלות המערערים, שפעלה בנכסים. השוכרים השונים וכן החברה שבבעלותם של המערערים הוציאו חשבוניות מס עצמיות בגין השכירות, עד לשנת 1994.
בשנת 1994 פתחו המערערים תיק שותפות (לא רשומה) שנרשמה כעוסק מורשה במרשמי מע"מ. ממועד זה החלה השותפות להוציא חשבוניות מס לשוכרים ושילמה את מס העסקאות בהתאם. כמו כן קיזזה השותפות מס תשומות שוטף בגין הנכס בחולון.
בשנת 2010, נמכרו רוב זכויות המערערים בנכס בתל אביב.
לטענת מנהל מע"מ מכירת הנכס בתל אביב מהווה עסקה החייבת במע"מ וזאת מאחר שהשותפות הינה עוסק מורשה, משום שפעילותה של השותפות עולה לכדי "עסק" במקרקעין, וכן משום שהמקרקעין שנמכרו היוו "ציוד" באותו עסק מקרקעין.
לטענת המערערים המכירה אינה מהווה "עסקה" שכן הם אינם עונים להגדרת "עוסק", ומשכך אין כאן "עסקה".(הוסכם כי בכל מקרה אין מדובר על "עסקת אקראי").
הגדרת עוסק בחוק הינה כזכור:
"מי שמוכר נכס או נותן שרות במהלך עסקיו…".
המשיב מצידו טוען כי טענת המערערים (שהיתה טעות בעצם רישום השותפות כעוסק), הינה טענה "תועלתנית" שהועלתה רק בעת המכירה, ועל מנת להימנע מתשלום מס עסקאות בגינה.
כב' השופט הירש שבחן את טענות הצדדים, קבע כי פעילות השכרת המקרקעין לא הגיעה לכדי עסק של השכרת נכסי נדל"ן אלא מדובר במקרה מובהק של השכרה פסיבית: מדובר במספר נכסים מועט, השכרות לתקופות ארוכות ללא חילופי שוכרים, העדר יגיעה אישית שוטפת, העדר מימון זר, העדר סיכון ממשי והעדר השבחה שיטתית.
לכן נקבע כי עסקת מכירת נכס הנדל"ן בתל אביב אינה מהווה עסקה לעניין מע"מ.
ביהמ"ש קובע כי אין אבחנה בין אם נרשמה השותפות כ"עוסק" לבין אם שני היחידים עצמם נרשמו כעוסק במישרין, והבחינה הינה לעצם העניין.
עוד קובע ביהמ"ש כי: "אין בעצם הרישום כעוסק כדי להביא בהכרח למסקנה כי מתנהל עסק בידי האזרח, וזאת גם כאשר הטענה להעדר עסק מועלית על ידי האזרח עצמו אשר ביקש את הרישום."
וכן: "הרישום כשלעצמו איננו מקים חזקה ראייתית וברורה לכך שהפעילות מגיעה לכדי עסק".
ביהמ"ש "עוקץ" את רשות המיסים ומעיר כי: "קשה ליישב עמדה זו של המשיב בערעור דנן עם הנטען על ידי רשות המסים בתיקים אחרים ובהקשרים שונים (למשל, כאשר נפקות סיווג הפעילות היא לעניין קיזוז הפסדים מעסק או כנגד הכנסה מעסק) וייתכן שקבלת טענת המשיב בעניין קיומו של עסק במקרה הנוכחי הייתה מתגלה כ"ניצחון פירוס" עבור רשות המסים".
בשולי הדברים וכדי שלא להשאיר העניין נתון לפרשנות, מעיר ביהמ"ש וקובע כי בשל העובדה שבגין נכס בחולון נוכה מע"מ תשומות, הרי שלכשימכר, מכירתו תתחייב במס עסקאות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) ישי חיבה ולרו"ח ענת דואני, ממשרדנו.