ביום 16.12.2019 התקבל פס"ד (ת"א 19042-03-18) של ביהמ"ש המחוזי בחיפה (המחלקה הכלכלית) בעניין תביעה אזרחית בה עובד (עופר נבון), אשר מניותיו בחברה כמפורט להלן מוחזקות ע"י נאמן מכוח תכנית אופציות עפ"י סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (מסלול רווח הון), תבע את מעסיקתו לשעבר (חברת סול צ'יפ בע"מ – להלן: החברה), ע"מ שהחברה תספק לו, כבעל מניות מן השורה, מידע על החברה. אותו מידע היה דרוש לעובד כיוון שרצה לקבל לידיו את המניות מהנאמן ולצורך כך היה צריך לשלם מס (בדרך של ניכוי במקור ע" הנאמן) הנגזר מהערכת שווי החברה. כמו-כן, עתר העובד כי במסגרת זו יצהיר ביהמ"ש כי עומדות לו כל הזכויות העומדות עפ"י דין לבעל מניות בחברה, בין היתר, הזכות להצביע באסיפת בע"מ.
החברה מצידה טענה כי בתקופת החסימה (אותה תקופה בה המניות מוחזקות עפ"י תכנית ההקצאה ע"י נאמן) העובד אינו נחשב בעל מניות ועל – כן אין לו כל זכויות ככזה, לרבות עיון במסמכי החברה. לעניין זכות ההצבעה שטען לה, טענה החברה כי במסגרת אישור העובד לקבלת תכנית האופציות (שלימים מומשו למניות החברה בידי הנאמן) חתם על כתבי ייפויי כוח (PROXY) כמקובל בתוכניות הקצאה לעובדים, המסמיכים את יו"ר דירקטוריון החברה להצביע בשמו באספות בע"מ (וזאת כדי שלא תפגע פעילותה השוטפת של החברה וניהולה- הגבלת כוח העובדים בעת מתן הטבת המס תוך שמירת כוחם של המשקיעים והמייסדים).
אומנם, מדובר בתביעה אזרחית הנעדרת מחלוקות בענייני מס. אולם, תוצאות פס"ד זה משליכות על היבטי מס חשובים, בהם רשות המיסים הביעה עמדתה בחוזר מ"ה מס' 18/2018 והחלטת מיסוי מס' 2775/2018 באותו העניין – ראה/י מבזקנו מס' 761 וכן, לעניין פס"ד טל שוחט – ראה/י מבזקנו מס' 790.
ביהמ"ש בוחן את משמעות הקצאת המניות באמצעות נאמן, עפ"י סעיף 102 לפקודה, לעניין הזכויות העומדות לעובד אשר לטובתו הוקצו מניות אלו, בהתייחס לתקופת החסימה. ביהמ"ש קובע כי לנאמן במקרה שכזה יש חובה להבטיח את מימושה התקין של תכנית ההקצאה על כל מרכיביה ולכן יש לנאמן חובת נאמנות לכמה גורמים: כלפי רשויות המס (המניות לא יעברו לעובד בטרם ישולם המס), כלפי חברה (להבטיח כי מימוש הזכויות במניות לא יביא לפגיעה בפעילות החברה) וכן כלפי העובד (ע"מ שבבוא היום יוכל העובד לקבל לידיו את המניות וכן הזכויות הנלוות להן, עפ"י תנאי התוכנית). לפיכך קובע ביהמ"ש : " כל עוד לא מימש העובד את זכויותיו, בין בדרך של קבלת המניות על שמו ובין בדרך של מכירה לצד שלישי, תוך תשלום מס, אין לעובד זכויות במניות. עומדות לו רק זכויות כלפי הנאמן, שבראשן הזכות לדרוש מהנאמן לקיים את חובות הנאמנות המוטלים עליו…". דהיינו, העמדת חלק מהזכויות מכוח המניות (למשל זכויות ההצבעה או עיון בדוחות החברה) לידי העובד בתקופת החסימה סותרת את תכלית ההקצאה באמצעות נאמן.
להשלמת התמונה, מוסיף ביהמ"ש כי עפ"י סעיף 131(א) לחוק החברות נקבע כי אם בעל מניות הינו נאמן עבור אחר, הרי שיש להודיע לחברה ועליה לרשום את הנאמן במרשם בעלי המניות בחברה – ויראו את הנאמן כבעל מניה. לפיכך, מלוא הזכויות המוענקות לבעל מניות מוענקות לאותו נאמן רשום.
לאור האמור, ביהמ"ש מגיע למסקנה: "כל עוד מוחזקות המניות על ידי הנאמן אין לתובע זכויות כבעל מניות". כל הזכויות מכוח ההחזקה במניות אלו נתונות לנאמן בלבד.
אם כך הדבר, למרות שביהמ"ש לא נדרש לכך, אזי לעמדתנו גם החובות החלות על בעל מניות מוטלות על הנאמן בלבד. דהיינו, כל הזכויות, החובות והסיכונים ההוניים הכרוכים בהחזקת המניות – נתונות לנאמן ולא לעובד בתקופה זו.

לדעתנו, לקביעה זו השלכה משמעותית גם על עמדתה של רשות המיסים כפי שהובעה בחוזר מ"ה מס' 18/2018 לעניין תכניות אופציות לעובדים בה תנאי הבשלת המכשיר ההוני תלויה באירוע מסוג EXIT או הנפקה בבורסה (IPO), וכן לגבי עמדותיה בפס"ד טל שוחט.

בעמדתה קובעת הרשות כי בתוכניות אופציות/מניות הכוללות תנאי הבשלה כאמור אינו נכנס למישור תגמול מבוסס הון: "כאשר ההבשלה של הזכויות מתרחשת רק בקרות אקזיט או הנפקה הרי שמרכיב הסיכון בתגמול ההוני מעולם לא התקיים: מחד גיסא, לעובד לא קמה היכולת המעשית לשאת בסיכון ההוני בהיותו בעל מניות (כך למשל: מצב בו אופציות תהיינה "מחוץ לכסף") ומאידך גיסא, החברה המקצה ו/או בעלי מניותיה לא נושאים בסיכון של צירוף אמתי של בעל מניות נוסף".
כפי העולה מפסה"ד בנסיבות אלה לעובד אין מעמד של בעל מניות כלל – לא כלפי עצמו ולא כלפי החברה וברי כי אין מדובר בצירוף אמיתי של בעל מניות נוסף!!! זהו מצב הדברים לעמדת בית המשפט בכל תוכנית 102 ללא קשר להתניית אקזיט או הנפקה. לפיכך, אין לדעתנו, מקום לקביעת רשות המיסים לפיה רק אם עובד הפך להיות "בעל מניות אמיתי" יש לאפשר את המסלולים הקבועים בסעיף 102 לפקודה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) יובל אבוחצירא, ממשרדנו.