לאחרונה נשאלנו בקשר לניכוי מס המשולם בהודו ואפשרויות קבלת זיכוי מיסי חוץ בישראל בגינו, בקשר עם תשלומים המשולמים על ידי חברות בהודו (במקרה הנדון – לחברות פרסום ישראליות) עבור צריכת מוצרים או שירותים אינטרנטיים, לרבות שירותי פרסום ושיווק.

במבזק זה נבקש לשתף אתכם בסוגיה.

הרקע לחידושים בתחום

בחודש אוקטובר 2015 פרסם ארגון ה – OECD בחסות מדינות ה – G20, את דוחות הפעולה אשר גובשו במסגרת תוכנית ה – BEPS (Base Erosion and Profit Shifting). הדוח הראשון בפרויקט ("דוח מס' 1") דן באתגרי המיסוי הנובעים מהכלכלה הדיגיטאלית, כאשר ברמה הכללית מדובר על תעשיות שלמות המפיקות הכנסות המשולמות על ידי תושבי מדינה מסוימת עבור שירותים הניתנים להם בעולם הדיגיטאלי, כשהשכיח שבהם הם שירותי הפרסום וקידום המכירות שמעניקות חברות פרסום גדולות כמו גוגל, פייסבוק ואחרות.

שירותים אלו יכולים להיות ממוענים לתושבי אותה מדינה ועבור קהל היעד באותה מדינה, מבלי שיש צורך בנוכחות פיסית באותה מדינה לשם מתן השירותים, ולפיכך לא ניתן למסות את אותן חברות בכלי המיסוי והפרשנות המסורתיים.

הגם שלא ניתן פתרון אחיד (בינתיים), דוח מס' 1 מספק אמצעים סבירים שמדינות יכולות לנקוט בהם במטרה למסות עסקים דיגיטליים.

הדין הקיים בישראל

בחודש אפריל 2016, פרסמה רשות המסים את חוזר 4/2016 בנושא "פעילות תאגידים זרים בישראל באמצעות האינטרנט", במסגרתו התייחסה הרשות לנושא מיסוי כלכלה דיגיטלית וקבעה אבחנה בין חברה זרה תושבת מדינה גומלת (שיש לישראל אמנת מס עמה) – לגביה נדרש קיומה של נוכחות פיסית מינימאלית בישראל על מנת לבסס מוסד קבע, לבין חברה זרה שאינה תושבת מדינה גומלת – לגביה נקבע כי ניתן למסות את הכנסותיה גם ללא קיומה של נוכחות כלשהי בישראל (ראה מבזקנו מספר 639). האבחנה בין מדינה גומלת למדינה לא גומלת, נעוץ בעובדה שביחס למדינה גומלת, מיסוי הכנסות בישראל מותנה בקיומו של מוסד קבע בישראל, הדורש, בין היתר, גם נוכחות גיאוגרפית קבועה בישראל.

החקיקה ההודית בנושא

בשנת 2016 הודו הציגה היטל או מס חדש המכונה "Equalization levy" והוא מוטל בשיעור של 6% מסכום התשלום ברוטו, זאת כמענה של הרשויות למיסוי הכנסות הנובעות מפרסום באינטרנט, בהמשך להמלצות ורעיונות שהוצגו בדוח מס' 1.

ההיטל ממסה בעיקר (אך לא רק) תשלומים המשולמים על ידי תושבי הודו לתושבי חוץ (שאינם תושבי הודו) העוסקים בפרסום אינטרנטי או בהפעלת שטחי פרסום דיגיטאליים (למיטב ידיעתנו, החל מחודש אפריל השנה נוספו לשירותים הכלולים בחובת היטל גם שירותים ואספקה הקשורים למסחר אלקטרוני). חובת הניכוי הוטלה על המשלם ההודי, גם אם השימוש או היעד הפרסומי ממוקמים מחוץ להודו (כלומר – גם אם הפרסומות מיועדות לשווקים מחוץ להודו), כאשר ההגדרות לאופי הפעילות הנכללת תחת חובת תשלום ההיטל, מאד רחבות.

אחת מהטענות שהועלו על ידי אנשי מקצוע בתחום, היא כי בשל העובדה שמס זה לא הוצג במסגרת חוקי המס בהודו אלא בחקיקה פיסקאלית נפרדת, הוא יהווה חלק מהעלות הכוללת של מקבל השירות (ולמעשה עשוי להוות מס עקיף) ולא מהווה מס זר שניתן לקבל זיכוי בגינו במדינת המושב של ספק השירות.

יחד עם זאת, להבנתנו, מיסוי זה עומד בהגדרת "מסי חוץ" לצורך מתן זיכוי בישראל (בשל העובדה כי מדובר ב"מסים המשתלמים על ידי תושב ישראל לרשויות המס של מדינה מחוץ לישראל, על הכנסה שהופקה או שנצמחה באותה המדינה…, המחושבים כאחוז מההכנסה…".

ואולם, חברה ישראלית אשר נוכה לה מס כאמור, עלולה להיתקל בקשיים בקבלת הזיכוי ממסי חוץ כאמור, בשל העובדה ש:

(1) קיימת אמנת מס בין הודו לבין ישראל.

(2) על פי הוראות האמנה, רווחי עסקים של חברה ישראלית ימוסו בהודו רק אם קיים שם מוסד קבע.

בשל העובדה כי במרבית המקרים לא קיימת נוכחות פיסית בהודו של נותן השירותים הישראלי, תיתכן טענה לפיה, ככל שמדובר במס ישיר (והדברים אינם ברורים), הוא אינו יכול להיות מוטל בהתאם לאמנה, בדיוק מאותה סיבה שבעטיה נדרשה, שבמסגרת חוזר 4/2016 האמור, נוכחות פיסית בישראל של נותן שירותים תושב מדינת אמנה, כתנאי למיסויו.

פועל יוצא של אי מתן זיכוי כאמור, יכול שיסתיים בניהול הליכי הסכמה הדדית בין רשויות המס של הודו וישראל, לצורך מתן מענה למניעת כפל המס.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטן) אייל סנדו, ולשאר חברי המחלקה למיסוי בינלאומי ממשרדנו.