בדיני המס ישנם מקרים בהם אין הכרעה חד משמעית באשר לסיווג כספים המוזרמים לתאגיד, אם כהלוואה או כהון, ולעתים כאשר המימון חוצה גבולות, כל מדינה מסווגת את המכשיר באופן שונה- האחת כהון והאחרת כחוב.

קל וחומר כאשר מדובר בהלוואה משתתפת ברווחים עם ריבית המחושבת מרווחי או תזרים המיזם.

לאחרונה פורסם פס"ד  T.C MEMO 2022-86ע"י בית המשפט לענייני מס בארה"ב אשר דן בנושא זה.

רקע כללי

שותפות אמריקאית המחוזקת בידי שני שותפים, רכשה נדל"ן מסחרי בג'ורג'יה (ארה"ב) בשנת 2006 (להלן: השותפות). לצורך מימון הנכס נטלה השותפות הלוואה מחברה לא קשורה (להלן: החברה המלווה). ההלוואה הייתה בריבית קבועה של 6.25% לשנה וריבית נוספת נפרדת, השווה ל-50% מתזרים המזומנים נטו הנובע מהנכס, לרבות ממכירתו, קרי ריבית משתתפת ברווחים (להלן: הריבית הנוספת).

בשנת 2014 מכרה השותפות את הנכס ושילמה כמיליון דולר ריבית נוספת בגין התזרים ממכירתו.

השותפות ניכתה סכום זה כהוצאת ריבית כנגד הכנסתה החייבת קרי הכנסתם החייבת של כ"א מהשותפים.

טענת רשות המיסים האמריקאית

רשויות המס בארה"ב טענו כי ההסכם בגין הריבית הנוספת יוצרת הלכה למעשה מיזם משותף (joint venture) לצרכי מס בארה"ב, בין השותפות והחברה המלווה. כתוצאה מכך, תגדל הכנסתם החייבת הרגילה של כ"א מהשותפים בכחצי מיליון דולר.

הכרעת בית המשפט בארה"ב

בית המשפט קבע מספר מבחנים שהכריעו מדוע לא נוצר מיזם משותף לצרכי מס בין השותפות לבין החברה המלווה:

1. בהסתמך על ההסכמים בין השותפות לבין החברה המלווה, מערכת היחסים הבלעדית בין הצדדים הייתה של מלווה ולווה, והצדדים פעלו בהתאם להסכמים אלה;

2. החברה המלווה לא השתתפה באופן יחסי בהפסדים שהתהוו ביחס לנכס;

3. לא נוהל מיזם משותף בין החברה המלווה לשותפות;

4. לא היו דוחות מס למיזם כזה, לא הוגשה בקשה למיזם משותף כאמור והצדדים לא ייצגו את עצמם בדרך אחרת כמיזם משותף;

5. לא היו פנקסי חשבונות עבור מיזם משותף בין השותפות לחברה המלווה;

6. השותפות היא זאת שמימשה את הנכס ולא החברה המלווה;

7. האחריות הראשית והשליטה על פעולות ההשכרה ביחס לנכס היו של השותפות בלבד.

לאור זאת, ההתייחסות לריבית הנוספת היא לריבית, בדומה לריבית הקבועה ששולמה לחברה המלווה. מקרה זה מהווה תקדים חיובי לנישומים וממחיש שלעיתים יכובדו מכשירי חוב עם מאפייני השתתפות ברווחים למטרות ניכוי הוצאה לצרכי מס. יחד עם זאת, יש לציין, כי בית המשפט בארה"ב לא נתבקש לדון אם יש להתייחס להלוואה כהון לאור מאפייניה. אם היה מתבקש לעשות כן, בעיקר לאור העובדה שהריבית הנוספת הייתה בסכום בלתי מוגבל, ייתכן והכרעתו הייתה שונה.

נציין, שבארה"ב ההלכה מתבססת באופן מובהק על דוקטרינת המהות על פני הצורה (The Substance over Form Doctrine) בבואה לבחון סיווג עסקאות והכנסות לצורכי מס, וכך גם נעשה במקרה זה, בו שילוב של מהות העסקה, התנהגות הצדדים והתימוכין החוזיים והדיווחיים – הביאו להכרעת בית המשפט.

עוד נציין בעניין זה את החלטת ועדת ערר בחיפה בדבר תשלומי ריבית שהם אחוזים מרווחי מיזם בניה משנת 2019, (ועדת הערר בחיפה בעניין פרידמן ואחרים, ו"ע 63863-12-14 ועוד). אף שהדיון נסב סביב התרת הוצאות המימון ולא סביב סיווג ההכנסה בידי נותן ההלוואה, גם כאשר הובאה הסוגייה בפני ערכאה שיפוטית, לא ניתנה הכרעה אלא רק הסכמת רשות המיסים לכך שרכיב הריבית הקבועה מותרת בניכוי וסירובה להתיר ברכיב הריבית המשתתפת ברווחים כהוצאות מימון (ראו מבזק מס' 798).

לסיכום, חשוב שרשות המיסים בישראל תשמיע את עמדתה בעניין זה ותאפשר שימוש בהלוואה משתתפת ברווחים בתנאים מסוימים כריבית, מבלי ליצור פיקציה של סיווג כ"הכנסה אחרת" שאינה הכנסת ריבית, או של "מיזם משותף" לצרכי מס בין הצדדים, ולאפשר כלי מימוני זה המוכתב מהביקוש בשוק בין מלווה ללווה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח אייל כרמי ולרו"ח (עו"ד) גדי אלימי, ממשרדנו.