השבוע פרסם בית המשפט העליון את פסק דינו בעניין דלק הונגריה בע"מ (ע"א 8511/18) (להלן – החברה) אשר הופך את ההחלטה שנתקבלה במחוזי באותו עניין (ראה מבזקנו מספר 741) ואשר "מתיישר" עם החלטת המחוזי בעניין כור סחר אשר פורסמה בחודש שעבר (ראה מבזקנו מספר 809) ובכך סותם את הגולל באשר להחלת סעיף 94ב במכירת מניות של חברה זרה.
נזכיר בקצרה את עובדות המקרה:
החברה, תושבת ישראל לצרכי מס, מכרה בשנים 2012 – 2013 את מניותיה בחברת דלק US, חברה תושבת ארה"ב לצרכי מס. בדיווח רווח ההון, הפחיתה החברה סכומים אשר לטענתה מהווים את חלקה היחסי ב"רווחים ראויים לחלוקה" (להלן – רר"ל) של דלק US וכי בהתאם להוראות סעיף 94ב לפקודה, יש למסותם בשיעור המס שהיה חל אילו היו הרווחים מתקבלים בידיה כדיבידנד.
בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת החברה ממספר טעמים ובראשם העיקרון לפיו מטרת חקיקת סעיף 94ב היא להביא ל"אדישות מיסויית" של הנישום בין משיכת רווחים מהחברה המוחזקת באמצעות דיבידנדים, לבין מכירת מניות החברה בטרם חלוקת הרווחים. עוד קבע בימ"ש קמא כי אין מקום לפרשנות הדווקנית עליה נסמכו טענות פקיד השומה באשר להגדרת המונח "מס" ולהפניה הקיימת בסעיף 94ב לסעיף 126(ב) לפקודה, וכי יש ליתן פרשנות תכליתית לסעיף.

ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורו של פקיד השומה וקבע כי במכירת מניות חברה זרה, לא ניתן לחשב רר"ל בגין רווחי החברה הזרה שלא חולקו. בניתוחו, קובע ביהמ"ש כי ההסדר בסעיף 94ב הינו "הסדר שלילי" ולא ניתן לטעון כי קיים בסעיף חסר בחקיקה הדורש השלמה ופרשנות. הגדרת מס בסעיף 1 לפקודה מובחנת ממסי חוץ המוגדים בסעיף 199 לפקודה ומהגדרות אלו אנו למדים כי יש להוציא מגדרי הרר"ל רווחים צבורים של חברה זרה, שלא נתחייבו במס בישראל.

ביהמ"ש מחזק פרשנותו זו באמצעות ההפניה בסעיף לשיעור המס החל עפ"י סעיף 126(ב) לפקודה הקובע שיעור מס המוטל על דיבידנד המתקבל מחברה המפיקה את הכנסותיה בישראל. בכך למעשה ממצה ביהמ"ש את פסיקתו.

פרשנות דווקנית זו של ביהמ"ש עלולה ליצור עיוות באשר להחלת משטר הרר"ל במכירת מניות של חברה תושבת ישראל לצרכי מס אשר מפיקה חלק מהכנסתה בחו"ל:

אין חולק כי הכנסותיה של החברה נתחייבו במס חברות המוטל עפ"י הפקודה, ולכן נחשבים כולם לרווחים ראויים לחלוקה ואולם, באם נפעל עפ"י לשון הסעיף כפי שנוהג ביהמ"ש, שיעור המס החל בעת חלוקת דיבידנדים מהחברה, הינו עפ"י סעיף 126(ג) ומשכך, תיתכן טענה לפיה היא אינה רשאית לדרוש רר"ל בגין אותו חלק מהרווחים שהופקו מחוץ לישראל, על אף שאין חולק כי שולם עליהם מס חברות בישראל.

שנית נציין, כי קביעתו של ביהמ"ש העליון מאיינת בנסיבות נשוא פסק הדין את שיטת המיסוי הדו שלבי שהיוותה בסיס לפסיקת ביהמ"ש המחוזי בעניין כור סחר, ועלולה בסופו של יום להביא לכדי הקטנת תשלום המס בישראל עד לכדי אפס. ונסביר: המשמעות שבפס"ד היא הלכה למעשה מניעת אותה אדישות אליה כוון המחוקק, בין חלוקת דיבידנד טרם מכירת מניות החברה לבין מכירת המניות עם רווחיה, כך שבעלי המניות יעדיפו לחלק דיבידנדים מהחברה הזרה וליהנות ממשטר הזיכוי העקיף על חשבון תמורה נמוכה יותר בעת מכירת החברה וכתוצאה מכך, רווח הון יקטן.

הטיית הכף שנוצרה בשל פס"ד תוצאתה תשלום מס נמוך, אם בכלל, בישראל, בעת חלוקת הדיבידנד (בשל מנגנון הזיכוי העקיף) ולאחר מכן, רווח הון מופחת בשל "הוצאת" הרווחים מהחברה. בכך, נפגעת קופת המדינה וגדל חלקן של מדינות המקור, בניגוד לעקרון שבבסיס פסיקת ביהמ"ש בעניין כור סחר.

ונוסיף: בית המשפט לא שולל את עיקרון האדישות אלא כפי שציינה השופטת ע' ברון בהערתה "הסדר המיסוי הקבוע בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה עניינו במיסוי מדינתי ונועד למשק הישראלי ולא למשק חוץ-ישראלי".

לפיכך לדעתנו, ככל שיש מכח עיקרון האדישות המיסויית ליתן פרשנויות כלכליות להוראות סעיף 94ב, בתחומו הטריטוריאלי של המשק הישראלי, כגון רר"ל במסגרתן של חברות בחוק העידוד יש לעשות כן. (ראה הרחבה במבזקנו מספר 787).

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו"ח (משפטנית) סאלי חדד גליבטר ולשאר חברי הצוות הבינלאומי, ממשרדנו.